公民“新财产权”初论

2015-03-26罗亚海

湖北警官学院学报 2015年8期

罗亚海

（1.中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073；2.山东农业大学文法学院，山东泰安271018）

从法律和权利的角度理解财产权，可以是民法意义上的，也应当是宪法和公法意义上的。[1]民法意义上的财产权可以表述为基于财产而体现的人与人之间的关系；公法意义上的财产权，特别是宪法视野中的财产权的体现是基于财产基质而阐述个人与国家之间的关系，核心理念是个人基于财产享有的自由与国家权力存在的界限，并基于对人权尊重而体现出的对个人财产权伦理性规则的遵守。“在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点；可以说没有维持生计的基本财产，生命不在，其他权利无从谈起”。[2]宪法意义上的财产权不仅超越财产权所蕴含的财富的意义，从而具有了政治意义层面的价值，也具有不同于传统公民财产权的特征和制度基础，因此被概括为“新财产权”。但它同传统的公民财产权又有相同的精神品质，同样表现出对公权力的对抗和对有限政府的要求。新财产权作为公民财产权的组成部分，成长为一项公民的基本权利，立足中国语境，探求新财产权的秩序规则具有重要的现实意义。

一、公民财产权体系的发展与新财产权

（一）财产、财产权与新财产权

“财产或财富是伴随社会和文化的成长而历史成长的，财产权是法律的创造，当然也伴随着法律的成长而成长，个人拥有财产意味着在法律上享有财富的权利，财产代表着个人与财富之间的关系。”[3]“新财产权与传统财产权相比，并不具有严格的私人所有的意义。新财产权形态的财产诸如一份（来自）政府的工作、许可证和福利，会随时根据不同的情况而被剥夺或者被修正。对个人来说，新财产权并没有像房产和土地那样被赋予必要的保障。”[4]所以在新财产权作为财产权的征象上，被附加很多作为财产权所不应该具有的约束，例如，“新财产权经常被政府利用来调整很多的不相关的行为。”[5]这对作为财产权所表现出的问题而言，政府的行为是失控的，“这是对权利危险的滥用”[5]。

从财产到财产权的演变，一个重要的标志是财产成为了政府权力的界限。接受法律的规制，财产凝练成财产权，改变了政府对待财产的方式和态度，财产权不再作为政府为达到某种目的的手段。但是新财产权的出现，却又让因财产权所彰显的个人与政府的关系发生反动，这是因为新财产权与传统财产权同质却又有不同的制度基础。在新财产权被政府看成特权和福利的情况下，存在被随意剥夺和随意调整的危险，甚至沦为政府引导私人行为的工具。但是，“当我们思考由政府创造的一系列新财产权时，我们看到法律持续地将其视作一种特权。驾驶资格、物质给付和失业保险都是福利。但是法律没有反映现实，因为这些权利对个人的生存是必要的。”[6]

（二）新财产权与传统财产权的不同

本文所探讨的公民财产权均是基于公法的视角，突出财产权所彰显的政治权利而不是财富意义。“政府的给付利益是个人财产的重要组成部分，但是不是必须的财产”。[3]政府给付利益的出现改变了法律的传统体系，催生了新的财产权法律体系的诞生。该体系至少有以下不同于传统财产权权利体系的三个方面：给付利益持有者的权利，政府在给付利益中的权力，个人权利和政府权力的程序性调节机制。[3]从对这三个方面及其关系的认识来讲，需要深思政府给付利益并藉此形成公民财产权的行为对于给付利益的持有者来讲，是权利还是特权的问题。如果是权利，在给付利益被剥夺的情况下，需要有实体标准和程序标准的判断，但如若被看作特权，则会表现出与权利不同的判断标准和方式。

从新财产权的施予规则上来看，其在“更多的情况下被看作政府的一种赏赐”。[7]基于这种理论的判断，政府利益给付虽然和私人部门的给付具有相同的性质，但都缺乏传统财产权形成中所具有的等同条件的“正当性”，这也是新财产权作为公民财产权体系组成部分所容易引起的困惑。然而，事实状态的政府给付利益多是从尊重和保障人权的角度给予，如政府的失业补贴，基本的农业补贴和基本农村医疗补助。从制度设计的目的来看，新财产权更多地是为了突出对人权的尊重，因此，新财产权的内涵包含了公民基本权利的核心因素。

（三）新财产权的界定

学者们对新财产权的研究最早始于美国，但却没有给出新财产权的概念。①美国学者Charles A.Reich先后通过《新财产权》、《个人权利与社会福利》、《新财产权：写在25年之后》、《新财产权对国家责任的影响》等论文来探讨“新财产权”问题，但是其并没有给出关于“新财产权”的界定。新财产权的提出是较之传统财产权所体现的政治意义的公民权利不同而立言，“新”的含义由此而来。新财产权有着多样的形态，主要以社会福利、政府职位和经营许可等方式而存在。在新财产权产生之初，“都被认为是政府赋予的优惠（Privilege），而非个人的财产权利，因为政府无须经过对财产保障的法律程序，在任何时候都可以没收或取消这些优惠”。[8]

美国学者对新财产权作出了如下划分[9]：第一，来自政府的收入。它是指没有从事政府的“公职（publicjob），但是政府是其收入的直接来源，例如社会保险利益（Social Security benefits）、失业补偿、孩子抚养费、老兵补助（Veteransbenefits）等。这些权利的存在对利益主体来讲具有非常重要的意义，与个人的生存和发展息息相关。第二，来自政府的工作。其指的是政府以公共财政聘用人员，而这些人员并不具有公职的身份。在美国，为政府工作的群体具有相当的规模，工作的保有对他们个人的生存具有非常重要的意义。职业许可往往需要经过较为严格的训练，取得许可也有严格的限制，例如狩猎向导（guiding hunters）的许可。对被许可者来说，这些将成为他们收入的主要来源，也是个人生存和发展的保障，具有了公法意义上财产权的核心内涵。第三，特许经营权。在美国，特许经营权可以为公司和个人所拥有，但是特许经营权的设立和持有者是政府，政府通过对特许经营权的分配实现对社会财富的分配。第四，政府的行政合同。它往往伴随着政府补贴，并且也会得到政府的优惠。很多免税企业（free enterprise）成立的目的就是同政府签订行政合同。对农业给予补贴以便其从和组织有序的集团化经营企业的竞争中获得生存，当然这个也包含了对诸如本地航空公司和运输业的补偿，以便能够在与国外相关行业的竞争中避免倒闭。第五，对企业的补助。政府会有很多的非企业补助行为，比如对科学研究、健康和教育的补助等，体现出了对公民个人基本权利的维护。第六，政府的公共服务。除却传统的交通和公共设施等领域，政府为个人提供的住房和储蓄保险、涉农的技术服务、公共安全和火灾安全等服务，“特别是对教育所提供的公共服务是个人利用公共服务的最主要的形式”。[10]

二、新财产权的人权品格

（一）新财产权的逻辑起点

“宪法权利体系的逻辑起点问题，就是宪法权利体系得以构建的转化法则。应该指出，对于人的生存和全面发展的关注，已成为时代发展的必然趋势，是人类发展的历史规律”。[11]从西方个体主义人权到我国集体主义人权，虽然历史背景和制度背景不同，但是，“人权是近代宪法所确证的逻辑起点，它更多地偏向非物质层面”[11]，这一点并无争议。

财产权的发展，没有改变财产权在公民权利体系中的核心作用，新财产权的出现，更多地远离财富价值的意义。在法律权利的凝练中，其与财产新类型的出现完全不同，新财产权是基于“不同情况不同对待”的逻辑，并以诸如补贴、保险等社会再分配的形式形成公民的财产权，制度的起点设计不是传统民法领域对财产权的关注视野，而是更多地体现为对人权的尊重和重视，以及对特殊群体的照顾，除此之外别无他意，仅以人权为唯一关注之价值。

（二）新财产权是公民财产权的重要组成部分

从依法治国的提出到依宪治国的凝练，公民财产权的保护赋予了宪法更广阔的视野，也提出了更高规则的要求：宪法要为公民财产权的保障提供合法依据，同时也要提供宪法规范与保障。“宪法规定的基本权利是公民不可缺少的最重要的权利，这些权利的实现依赖于部门法的落实，宪法则要监督部门法对基本权利的落实情况。也就是说，宪法在很多时候不与老百姓直接打交道，而是指引和规范部门法如何与老百姓打交道。当部门法因为各种原因而无法实现宪法交给它的使命时，宪法就有必要出场亲自维护公民的基本权利不受侵犯。”[12]宪法需要持续地关注部门法对传统公民财产权侵害，同时也要关注财产权内容的新发展。随着国家的发展，政府成为给付利益的最大提供者，创造着新的财产权形态，“这种不同于传统法律模式的给付产生了深远的影响，不仅影响到了个人主义和个人的独立，也改变了人与人之间的关系以及与政府之间的关系，影响到了《权利法案》的运行机理，它创造了一个新的社会。”[13]

宪法基本权利价值取向的转换是其体系变迁的前提，“作为宪法载体的权利，在宪法基础价值明确博弈规则之后，必然伴随博弈结果的变化而不断变化，直接表现为宪法权利的入宪和出宪”。[14]因此，一些新的权利体系会涌现，一些尚未得到宪法确认的权利可能会因为种种原因而升格为宪法权利。新财产权的出现是在国家福利职能获得正当性后对财产权进行的创新，由此形成的财产权种类，抛却了对财富作为首要意义的价值追求，也不同于传统部门法意义上的财产权。从入宪的角度来讲，新财产权具备了宪法意义上的权利内涵，新财产权之意境也当然以公民基本权利为唯一内涵。

（三）新财产权中的国家和个人

“我们已经说过，他治政府是一个简单的原则，它容易理解。当一个人或者一群自我任命的人控制了权力，没有得到其他人同意就径行统治，他们之间的关系是一种强制与抵制、压迫与服从或反抗之间的关系。”[15]财产最初直接体现的是个体之间的关系，随着政治国家的建立，财产接受了法律的构造，从而形成了公法意义上的公民财产权，体现着个人与国家之间关系的政治调整，在这种调整中也引发了国家权力的反省。社会的转型导致政府职能的转换，这种转换并不单纯地体现为“否定之否定”规律，在历史成长和证成中，权利所反映的关系也有着拓新和特殊历史阶段特殊职能的彰显。

在国家福利性成为新时期国家特征的前提下，基于国家财政分配职能的实现，公民的财产权形式得到了拓展。但这种拓展却有悖于传统财产权发展的规律，不再表现为先有财产然后到法律之改造的发展规律，而是直接表现为法律上的创造，是国家与个人之间因为国家与个人利益规则之重建而表现出的国家对个体权利体系的关心或让与。这种让与是基于对个体生存和自由等的尊重，很多情况下表现为对人权之基本价值的最低限度的维护，这也是宪法“最低道德标准”的践行。随之，公民财产的范畴得以拓展，由此诞生的权利被称之为新财产权，并上升到公民基本权利或是人权的角度予以维护，所反映的当然是国家和个人之间的关系，而不再是个体之间的财产关系维护。

三、新财产权在我国的识别及其意义

新财产权在我国虽然没有被立法和司法的实践所认可，但随着国家福利职能的日渐凸显，社会保险、失业补助、农业补助等越来越多的以政府给付利益形式存在的新财产权正不断出现。让新财产权的研究在中国语境下具有研究价值，对于新财产权的认知和规则的思考以及公民财产权的保护具有重要的意义。区别对待理论则认为，对于具有财产内容的公法权利应予以区别对待，凡同时具备“私使用性”、“自己给付”和“生存保障”三要素的即可以纳入宪法财产权的保障范围。[16]

（一）新财产权在我国具有“私使用性”

“一个建立在共同同意基础之上的自由政府可以而且经常必须使用强力以迫使公民们遵守法律。事实上，它必须比任何一个公民或一群公民都要强大有力。政治自由并不意味着免于控制的自由。它意味着自我控制。”[17]“公民个人合法财产，本质上是私有财产。”[18]新财产权的成长让其具备了公民财产权的属性，与每个公民个人的生存变得息息相关。新财产权所承载的权利内容不再被看作政府的优惠，而是个人享有的财产权利，非经正当的法律程序不得被剥夺和限制，政府在任何时候都不得没收和取消这些优惠。美国1970年的“福利听证案”触发了社会领域的这场“正当程序革命”。[19]

在程序革命的背景下，“对公民至关重要的社会福利，不能再被视为可以随时取消的馈赠，而是类似于财产的个人权利。”[19]对公民个人而言，新财产权具有了政治意义上的人身专属性，从而也取得了对公权力的对抗意蕴。同时，它的出现改变了传统财产权所蕴含的个人与政府的关系，公权力对新财产权的尊重，体现出的是对公民个人生存保障之尊重，个人尊严之尊重，形成了承载财富意义，却又超乎财富意义的权利内涵，“因为这些权利对个人的生存是必要的。”[6]

财产及财产权有民法和宪法不同的视野，财产本身是否就是一种权利值得追问，笔者较赞同这样一种观点：“财产法在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来。因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴”[20]，只是从民法和宪法的不同角度来讲，财产本身所呈现的权利要素有所不同而已。宪法视角下的财产权更多地超越了财产本身所蕴含的财富意义，而具有了和一个人的基本权利相关联的内涵。“哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具”[21]，这在宪法的角度下具有更为深刻的体现。新财产权的成长，成为个人生存和发展的根本保证，与个人的生命和自由息息相关，具备了“私实用性”的特征。

（二）新财产权的“自己给付”

在自由经济时期，经济形态对自由主义的促进，使得财产被看作是一个人自由意志的体现。边沁将财产定义为对功利的一种渴望，而“财产不过是渴望的基础”，由于我们与财产保持关系，因此我们所渴望拥有的财产的总效用最大化的目标便构成我们评价财产规则的标准。黑格尔将财产权视为自由的体现，“强调人们拥有财产的目的就是为了通过财产将自然转化成对人之存在的表现，并通过这一转化使自然世界变得完美”[22]。洛克的表达更具有政治色彩，他认为，财产权是先于政府而存在的人的基本权利——某种道德的或“自然”的权利。每个人都有权保护自己的财产免受侵犯，也都有义务克制自己不去伤害他人，除非是行使自卫之正当权利。这种观点更是将财产权和生命、自由相提并论，强调财产权是核心要素。

从洛克的“先占”和“劳动所得”，到黑格尔的“财产就是自由”，再到卢梭的“公意”论，都是在论述财产权的正当性。卢梭对社会契约精神的论述虽然本意在于论证财产权本身存在的正当性，但是在论证创造财产权的正当性时，提及财产权的目的是创造“共同利益”，获得“公共幸福”，这本身就表达出财产权上的一定限制，“需要有约定和法律把权利义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的”[23]。财产权上的限制有以科恩为代表的内在限制论和外在限制论两种观点。内在限制论认为，不存在权利本身和权利限制的二元划分，权利本身就蕴含权利限制，权利限制就是权利内容的一部分，权利限制从根本上说，就是为了权利的实现而存在。外在限制论认为，公民的私有财产权是一项先于国家而存在的固有事物，国家可以基于社会公共福利等原则对财产权施加限制。权利本身可以无限制地存在，限制和权利并无必然的联系。[24]基于新财产权与传统财产权生成的制度基础的差异，也基于国家福利主义在“成就懒人”诘问下的尴尬和法的绩效价值的考量，新财产权的先于给付是新财产权所应具有的内涵，也是新财产权所应具有的正当性标识。随着国家福利职能的发展，政府在就业机会和社会保障上彰显公民财产权的内涵，新财产权的获得需要公民先行给付才得以享有，这是新财产权得以发生的重要前提。

（三）新财产权与公民的“生存保障”

近代自然法思想认为财产权是一项“神圣不可侵犯的权利”，洛克将生命、自由和财产看作一个人与生俱来的权利，他认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”[25]1789年法国《人权宣言》将财产权宣布为“神圣不可侵犯的权利”，宪法对财产权的规定肇始于此，也让财产权具有了宪法的意义。从西方宪法发展的历程来看，尽管英美法系和大陆法系的财产权保护法律机制有所不同，但是都有宪法保障财产权的传统。英美法系宪法保护财产权的精神源于英国1825年的《自由大宪章》，限制国王的征税权奠定了宪法保护私有财产权的传统。美国宪法第5修正案和第14修正案设立了“征收条款”和“正当程序”条款，列明“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用。”“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”

就公民的私有财产权保护而言，仅仅表述对制度的完善和保护要素的丰富是不够的，宪法的立法实践仿佛阐明宪法对公民财产权的限制是一个不证自明的问题，但是宪法对财产权的限制之规范却也不是恣意妄为的。财产权制度更具意义是指财产权制度具有人权意义。[26]人权的意义在于表明以财产为载体的个人与国家之间的关系，规则之设立也应该具有正当性之标准。基于福利意识产生的新财产权更容易体现出政府在权利对待上的肆意妄为，尊重公民的新财产权不仅仅是政府对该项权利的尊重，同时，新财产权还具有生存保障的意义，这也是人权本身对新财产权的价值期待。新财产权在我国已经历史地生成，并具备了公民基本权利的内涵，承载着对基本权利的保护。新财产权制度在中国和西方必然有不同的法律土壤和制度背景，但是成长为公民基本权利的新财产权制度在中国的语境下也承载着人权所应该具有的职能，承担作为公民基本权利的财产权所应该具有的使命。

（四）新财产权在中国语境下的权利保护意义

“我们的公民自由权利基本上不是一个单一的体系。它们分属于两个种类；尽管在宪法地位上具有根本的不同，它们却往往被人们混为一谈。这种混淆极大地阻碍了我们对个体公民与美国政府之间的关系的理解。”[27]除却传统财产权意义上的界限，新财产权的制度设计同样要避免新财产权本身带来的“不效益”。“我们都认为，每一个人都有这种所有和使用的权利。然而我们也同意，政府可以从我们的收益中征收它所认为适合于促进公共福利的一部分。那么，相比信仰自由，拥有和使用财产的自由就是一种有限的自由，一种可以接受政府干预的自由。宪法赋予了政府进行干预的权力。宪法不仅要求干预在程序上必须公正适当，还要求它必须符合公共福利。”[27]

宪法对新财产权限制规则正当性的探讨，在实体上要体现出对公民财产权的尊重。除却法律传统的公共福利的意蕴，新财产权的剥夺还要遵循严格的程序。唯有正当的程序才可以对新财产权予以剥夺和限制。新财产权的宪法限制，要体现出宪法的中立性，权利的剥夺要体现出公平的价值补偿，基本权利的尊重要体现出最优的价值排序，在任何时候人权最终是第一位的。即便在权利限制实际发生的情形下，也要体现出对财产权的应有补偿。同时，在公民新财产权限制规则正当性的获取上，还要体现出宪法规则的偏向，宪法要体现出对公民财产权的优位尊重，即在不能获取正当性的制度基础时要以无正当性立论，从而不能对公民财产权予以限制，方为正当。

[1]肖金明,冯威.公民财产权的制度化路径——一个人权和宪政的视角[J].法学论坛,2003(2):5.

[2]汪进元,高新平.财产权的构成、限制及其合宪性[J].上海财经大学学报,2011(5):18.

[3]Charles A Reich.The new Property:The Yale Law Journal[J].Volume 73(April 1964),pp739.

[4]Charles A Reich.The liability impact of The new property[J].William and Mary Law Review,Volume 31,pp:295.

[5]Charles A Reich.The liability impact of The new property[J].William and Mary Law Review,Volume 31,pp:299.

[6]Charles A Reich.The liability impact of The new property[J].William and Mary Law Review,Volume 31,pp:298.

[7]Thompson v.leason.17 F.2d 901,06(1961).

[8]张千帆.宪法学讲义[M].北京:北京大学出版社,2011:488.

[9]Charles A Reich.The new Property:The Yale Law Journal[J].Volume 73(April 1964),pp734-736.

[10]Charles A Reich.The new Property:The Yale Law Journal[J].Volume 73(April 1964),pp737.

[11]刘茂林.中国宪法权利体系的完善——以国际人权公约为参照[M].北京:北京大学出版社,2013:19.

[12]徐盈雁.刘茂林：宪法很忙不一定是好事[EB/OL].http://news.j crb.com/jxsw/201412/t20141208_1457038.html,2014-12-10.