王利平

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034）

随着人类社会文化和法治文明的发展，程序价值日益彰显，有关的程序性制裁措施日益为人们所关注。所谓刑事程序性制裁主要是指刑事诉讼法针对公、检、法三机关的程序性违法行为进行规制及其所需承担的程序上的不利后果。[1]其中，刑事搜查程序性制裁仅指在侦查过程中违反法定程序进行搜查所应承担的后果。在刑事搜查中，程序性制裁的主要目的是通过宣告那些因违反法定程序而获得的证据无效，从而使其失去应有的法律效果，而并不是对违反法律规定的警察、检察官、法官个人的惩戒。这体现了程序性制裁的深层含义，即遵守程序应作为一个独立的价值而存在，只要违反了法定程序就必须得到程序正义的制裁。放眼世界，当今世界主要法治国家基本上都有刑事程序性制裁的相关规定。本文将分别考察两大法系刑事搜查程序性制裁的相关规定，以期对健全我国的刑事搜查程序性制裁机制起到借鉴作用。

一、我国刑事搜查程序性制裁之缺陷

（一）刑事搜查程序性制裁立法缺失

首先，在我国《刑法》中关于非法搜查的罪名主要是非法搜查罪和滥用职权罪。但在司法实践中，搜查人员因为这两种情况受到追诉的情况很少。其次，新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该法第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”从以上两个规定中可以看出，我国刑事搜查程序性制裁方式主要是依据非法证据排除规则对非法搜查后果予以排除。但这种排除是有前提条件的，那就是只有对于那些可能严重影响司法公正的情形才适用，并且首先应当予以补正或者作出合理解释，否则应当对该证据予以排除。可见，我国的《刑事诉讼法》并没有明确规定对违法刑事搜查的程序性制裁机制。除此之外，对于实施非法搜查的侦查人员也没有设置相应的责任追究机制。最后，对于那些因非法搜查程序导致合法权益受到侵犯的当事人的权利也没有规定切实可行的保障措施。这些立法层面的缺失导致司法实践中对违法搜查实施程序性制裁存在诸多困难。

（二）刑事搜查程序性制裁意识缺乏

根据新《刑事诉讼法》第134条的规定，刑事搜查是指为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪嫌疑人或者犯罪证据的人的身体、住处、物品和其他可能与犯罪有关的地方所进行的搜索、检查的一种侦查行为。因为牵涉到犯罪嫌疑人的身体、物品、住处等，侦查人员在搜查的过程中稍有不慎就会导致被搜查人之人身、财产权利被侵犯，所以侦查人员在搜查时必须严格按照法律规定的程序进行。尽管如此，在司法实践中也不乏违反刑事搜查法定程序的事例存在：例如曾引起广泛争议的“家中看黄碟、民警上门查”案件；还有曾轰动一时的遂宁兴城民警和“线人”半夜搭梯强行入室“抓嫖”等诸多案件。这些案件从侧面反映了我国刑事搜查制度的司法实践现状：搜查人员普遍缺乏程序性制裁意识，违法搜查屡见不鲜。尽管我国新《刑事诉讼法》已将非法搜查所获证据纳入应予排除范围，但是实际操作起来还存在一定困难。

二、域外刑事搜查程序性制裁之考察

（一）英美法系的刑事搜查程序性制裁

英美法系国家是判例法国家，其诉讼结构采取当事人主义的模式，对于刑事搜查的程序性制裁一般适用的是非法证据排除规则。英国1984年《警察与刑事证据法》第78条对此作了明确规定：（1）在任何程序中，法庭可以拒绝将审查官据以作出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，因此不应将它采纳为证据。（2）本条的规定不应有损于任何有关法庭排除证据的法律规则的适用。据此可见，英国的非法证据排除规则的成立主要包括以下两个条件：首先，非法搜查所获证据的排除与否，必须由审判法官裁判；其次，审判法官判断某一证据是否被排除所依据的标准是该证据对诉讼的公正性是否会造成不利的影响。“英国普通法中的自由裁量权的原则是：如果采纳某一证据的不公正的程序超过了该证据的证明价值，则该证据不被采纳。”[2]（3）法庭排除的证据只限于审查官作出最终指控所依据的证据。（4）同时要注意的是，该条规定与其他排除规则不冲突，也就是在适用该条规则时，可以同时适用其他排除规则。此外，根据该条规定，被告方对任何一个因搜查所取得的证据的可采性持异议的话，法官就会先命令中止诉讼程序，再适用专门的预审程序，又称为“审判中的审判”。在这种对证据的可采性进行审判时，控辩双方当事人仍可同其他审判一样进行辩论；同时，在有需要的时候，法庭还可以传唤负责该搜查的警察出庭作证，以查明该搜查行为的合法性。而对于法庭最终的裁判结果，控辩双方也可启动有关非法证据排除规则的上诉审程序。在美国，适用非法证据排除规则也是对刑事搜查予以程序性制裁的主要方式，但法官和陪审团一般不会主动提出排除非法证据的动议，而是由当事人或其律师提出将非法证据排除的请求。并且对非法证据排除请求的提出时间没有特别要求，即在审判前、审判开始后或结束前均可提出，而且法院一旦接受非法证据排除的请求，就可以启动专门的听审程序对其进行裁决。除此之外，美国适用非法证据排除规则还存在如下一些例外情形：（1）大陪审团调查程序中的有关问题；（2）用作弹劾的证据；（3）执法人员善意而非故意违法所搜集的证据有效；（4）一般不适用私人违法搜查所得的证据；（5）域外非法取证一般不得排除，但美国官员积极参与的除外。

（二）大陆法系的刑事搜查程序性制裁

大陆法系国家是成文法国家，其诉讼结构采取职权主义模式。对于刑事搜查的程序性制裁各国规定有所不同。在德国，根据其《刑事诉讼法》的相关规定，对非法搜查的程序性制裁主要是通过适用非法证据排除规则来进行的。但根据其适用情形来看又分为两个基本规则：强制性排除规则与相应性排除规则。其中强制性排除规则又称为“非自主性证据使用禁止”，主要是指：“使用暴力、欺骗、胁迫等违背当事人自由意志的方式获得的证据在诉讼中必须被排除。”[3]德国《刑事诉讼法》中有一些与强制性排除规则相关的规定，例如第136条a款（禁止讯问的方法）。与之相对的相应性排除规则又称为“自主性证据使用禁止”，主要是指审理法官必须考虑那些非因暴力、欺骗、胁迫等违背当事人自由意志的方式获得的证据是否违反了宪法所保护的个人权利，以此来决定该证据是否应被排除。由此可见，德国的法院在分析证据合法性时，一般先考察其是否违反了强制性规则，再看其是否违反了相应性规则。除此之外，德国《刑事诉讼法》还规定：“如果法院认定采纳某个证据对于被告人的个人伤害程度超过了其社会价值，即使警察合法地得到这个证据，法院也可以决定排除。”[4]在法国，则与上述有所不同，其对非法搜查的程序性制裁主要通过宣告诉讼行为的无效得以实现。法国《刑事诉讼法》关于诉讼行为的无效存在两种规定：一种是“法定无效”，即法律条文中明确规定在具备法律规定的条件时该诉讼行为无效，而这些法定无效的情形分散于法国《刑事诉讼法》的一些条款中，例如该法第29条规定的笔录无效；另一种是“实质性无效”，即概括性地规定诉讼行为无效，即法律虽然没有对某一诉讼行为规定“否则无效”的保障性条款，但是若该行为已经侵犯当事人实质性利益时，法院也可以宣告其无效。从这些法律规定可以看出：“某一诉讼行为一旦被宣告无效，就会导致诉讼程序退回到无效行为出现前所属的那个诉讼阶段和审级，所有存在瑕疵的诉讼行为以及受其直接影响的诉讼行为或有关裁决结论本身，都不再产生任何法律效力。这样，诉讼行为无效制度就与非法证据排除规则和撤销原判制度一样，可以发挥其程序制裁功能。”[5]同时，法国《刑事诉讼法》第171条也明确规定了实质性无效：“（1993年8月24日第93-1013号法律）违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性手续，已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”此处的无效即为上面所讲的实质性无效。

从以上内容不难看出，无论大陆法系还是英美法系国家都在刑事诉讼法律中设置了对刑事搜查的程序性制裁机制，其中最主要的内容就是对搜查所获证据的可采性进行程序上的制裁。

三、我国刑事搜查程序性制裁机制之构建

在刑事诉讼活动中，要切实保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，有效防止非法搜查行为的发生，必须合理构建刑事搜查程序性制裁机制。在借鉴域外国家立法经验和结合本国国情的基础上，可从以下几个方面构建我国的刑事搜查程序性制裁机制。

第一，完善行政诉讼制度。通过确认刑事侦查行为的可诉性，将非法搜查行为纳入到行政诉讼的受案范围，使非法搜查行为诉之有据，给被非法搜查者一个合法的司法救济渠道。

第二，完善国家赔偿制度，将侦查人员在非法搜查过程侵害公民合法权益的行为纳入到国家赔偿的范围中，使公民因非法搜查导致合法权益受损的赔偿请求有法可依。根据我国现行《国家赔偿法》第18条第1款的规定：行使侦查、检察、审判职权的机关及其工作人员在违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。从这个规定中可以看出受害人可以取得赔偿的范围并不包括违法搜查；即使包括在内，该赔偿也不包括精神损害赔偿，这样受害人获得赔偿的范围就比较小。所以为了保障被搜查人的合法权利，应当在《国家赔偿法》中将违法搜查纳入其赔偿范围，使搜查与查封、扣押、冻结、追缴等措施并列；同时不论是直接还是间接损失都应当包括在赔偿范围之内，即赔偿范围既包括物质方面的损失，也包括精神方面的损失，这样才能全方位保障被搜查人的合法权利，使其能得到全面救济。

第三，建立对非法搜查人员的惩戒制度，对参与非法搜查的侦查人员根据不同的情节，追究相应的法律责任，这种责任既包括行政方面的责任，也包括刑事、民事方面的责任。非法搜查人员应负的行政责任是指在其不构成我国《刑法》规定的刑事罪名时，在单位内部对违纪人员追究其法律责任的一种方式，其惩戒手段应包括警告、记过、降级、撤职、开除等。非法搜查人员应负的刑事责任则是依据《刑法》第245条所规定的非法搜查罪予以定罪量刑。非法搜查人员应负的民事责任是指因非法搜查造成的公民人身和财产等权利损害所应承担的责任，主要以返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。民事责任可以和行政责任、刑事责任同时并存。上述惩戒制度既是对非法搜查的救济，也是对侦查人员的监督和约束；既可提高公安、司法人员的程序性制裁法律意识，更重要的是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。

[1][3]王彬.刑事搜查制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社2008:213,222.

[2][4]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:177,187.

[5]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京:中国法制出版社,2005:183.