刘 言

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出：“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。必须毫不动摇巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体地位，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力。必须毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，激发非公有制经济活力和创造力。”①参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。可见，十八届三中全会将非公有制经济与公有制经济摆在了同等地位，民营企业作为非公有制经济的一项重要组成部分，迎来了全新的发展机遇。那么，新时期我国民营企业发展存在哪些困境，造成这些困境的原因是什么，民营企业发展的法治化对民营企业的影响力究竟有多大，这些法律、政策的具体内容是什么，民营企业又如何在法治的保障下推进自身发展，都是亟需研究的问题。

一、法治是民营企业健康发展的根本保证

民营企业发展面临种种困境的根本原因在于法治的基础性作用没有得到充分发挥，因此，有必要从法律层面着手，全面了解法治对民营企业发展的影响力。本文将从民营企业在经营、发展过程中必须面对的行政管理、财产安全以及司法风险这三个法律层面的问题展开研究。

首先，在行政管理方面，我国民营企业在实际的经营过程中，无时无刻不和政府发生着千丝万缕的联系。民营企业的发展方向如果符合国家的政策引导，民营企业就能得到较好的发展，反之则不然。随着社会主义法律体系的建立，我国颁布了大量关于民营企业经营的法律、法规，政府对于民营企业的监管处于无缝隙状态。然而，民营经济毕竟是市场的组成部分，民营企业的经营状况应当更多地由市场的价值规律所决定，而不应受到过多的随意的干涉。在面对激烈的市场竞争时，大部分民营企业的盈利能力远远不如有国家政策扶持的国有企业。若再加以过多的行政干预以及政策更迭，为了生存，民营企业就不得不心存侥幸，在法律灰色地带展开经营。这种不健康的经营暗含受到行政处罚与法律制裁的危险。另外，由于我国民营企业受政策的影响较多，而我国的政策经常缺乏连贯性，民营企业往往无法准确判断市场环境，使企业的发展战略前后不一，不能形成完整的产业链，也无法占据稳定的市场份额。总之，国家行政管理的随意性与政府政策的不稳定性使民营企业难以持续定位自身的发展方向。只有使行政干预法治化运行，我国民营企业才能拟定合法、合理的健康发展战略。

其次，在财产安全方面，民营企业的财产属于私有财产。我国《宪法》第13条明确规定，公民合法的私有财产不受侵犯。然而，我国民营企业对自身的财产安全并不乐观，部分民营企业家想方设法将企业的财产转移至国外，以保证财产的安全。民营企业对财产安全的担忧主要源于《宪法》第13条中“合法”二字的表述过于笼统，难以把握其边界。一方面，一些民营企业在初始发展的过程中，难免触及法律的灰色地带。或许这些企业在资本原始积累完成之后，逐渐走上了合法道路，[1]但随着企业影响力的逐渐加大，获得的社会关注逐渐增多，它们必然担心过去的经营行为会受到追究。一旦追究下来，轻则科以繁重的行政处罚，重则没收全部财产并处以刑罚。例如湖南邵阳的曾成杰案，且不论曾成杰在创业初期是民间借贷还是集资诈骗，此案无疑给民营企业的财产安全问题敲响了警钟。只有对“合法”二字作出具体解释，并以法治化的方式对企业的“原罪”予以处理，[2]才能使企业自始至终找准自身的发展方式，并真正使自己的财产安全得到法律保护。另一方面，《宪法》第13条第3款规定，“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。此条款在处理居民拆迁问题时就饱受争议。在民营企业看来，该条在某种程度上同样是对财产安全的一种威胁。政府在征收或征用一块企业用地后，所给予的补偿往往不包括企业因失去用地而付出的交易成本。科斯在《论经济学与经济学家》里认为，“交易成本的存在导致企业的出现。商人在决定以什么方式开展业务和生产什么时，必须把交易成本考虑在内，如果进行一项交易的成本大于这项交易可能带来的收益，该交易就不会发生，专业化所带来的更高生产率也不会实现”。可见，交易成本是企业运营过程中的一项重要成本指标。科斯还指出，“一旦从零交易成本的王国走向正交易成本的王国，则法律体系的至关重要性就立竿见影，市场中的交易的并不像经济学家所通常认为的那样是物理实体，而是行使确定行动的权利——由法律体系确立个人拥有的权利”。[3]可见，国家对私有财产的征收或征用就是对企业私有财产权的一种无形侵犯，这种侵犯必须通过法律体系加以调整，法治化对民营企业的影响显而易见。

最后，在司法风险方面，从改革开放中破茧而出的民营企业在享受高速发展喜悦的同时，其草根性、粗放型的经营模式往往也存在诸多法律风险。具体来说，民营企业会面临以下三类涉诉风险。首先是刑法的制裁风险。2012年，各地法院依法审理的几个经济类案件引起了全国的关注，如吴英案、贵州黎庆洪案。这些案件之所以能吸引众人的目光，是因为它们引发了广泛的关于民营企业权利保护的争论：吴英案引发了关于金融垄断的大讨论；黎庆洪案引发了究竟是合法经营还是黑社会行为的争论。其次是行政制裁的风险。我国行政诉讼法律制度的天然缺陷易导致民营企业诉求无门，陷入尴尬的境地。武汉的兰世立案就是典型。最后是民商事风险。民营企业在经营的过程中会面对大量的合同风险，出于成本考虑，大量民营企业没有聘请法律顾问，有的即便聘请了法律顾问，也只是流于形式，顾而不问。这三类司法风险的思想根源与“仇富”的社会心理以及某些通过“权力寻租”而发展起来的民营企业具有千丝万缕的关系。因而，法治化的司法保护对民营企业的健康发展至关重要。

综上所述，行政管理的法治化能够使民营企业制定稳定的发展战略，避免受到过多违法的行政干涉；财产保护的法治化能够使民营企业放心大胆地进行合法资本积累、市场拓展；司法救济的法治化能够使民营企业减少涉诉风险与纠纷，使其权益得到彻底保护。法治化既是新时期全面深化改革的必由之路，也是民营企业健康发展的根本保障。

二、我国宪法、法律关于民营企业的主要规定

通过上文分析可知，民营企业的健康发展必须在法治的状态下进行。因此，我国宪法、法律关于民营企业的具体规定也值得研究。

（一）民营企业法律地位的变迁

改革开放以来，我国确立了以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，但民营企业等非公有制经济的法律地位的确立仍然经历了艰辛的探索过程。1999年《宪法》修改，明确规定，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。①从“有益的必要补充”到“重要组成部分”，民营企业等非公有制企业的法律地位发生了质的改变，其合法权益受到法律的平等保护。

2002年党的十六大报告指出，“在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力发展具有重要作用。”①参见《中国共产党第十六次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2010年版。2004年《宪法》更明确规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，②参见我国1982年《宪法》第13条。正式确立了私有财产与公有财产的平等地位，实现了财产的平等权。

2007年党的十七大报告又指出，“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展，坚持平等保护物权，形成各种所有制经济平等竞争、相互促进新格局”。[4]这一系列政策演变不仅确立了民营企业的法律地位，实现了权益的平等，还从根本上奠定了民营企业深入发展的法律基石。

（二）我国《宪法》关于民营企业的相关规定

通常所称的“民营企业”是指所有的非公有制企业，即除“国有独资”、“国有控股”外，其他类型的没有国有资本的企业均属民营企业。③参见维基百科，http://zh.wikipedia.org/wiki/,2014年11月19日访问。然而，我国《宪法》并没有对民营企业作出具体定义，而仅对非公有制经济作出了规定。依据我国现行《宪法》第11条的规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。由以上规定可知，在当代中国，民营经济即非公有制经济，是中国社会主义市场经济的重要组成部分。条文没有规定对国有经济、集体经济进行监督和管理，而只对非公有制经济进行监督和管理；相应地，在现实社会中，国家对民营企业的总体政策也就存在监督管理多于扶持保障的倾向。

（三）我国相关部门法、行政法规对民营企业的有关规定

随着我国法治的不断发展，我国制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《乡镇企业法》、《企业破产法》、《证券法》、《保险法》、《反不正当竞争法》等。其中，2003年施行的《中小企业促进法》是促进我国以民营企业为主的中小企业发展的最基本的法律，有学者将其评价为“中小企业保护之法、扶持之法、促进之法”。[5]该法第1条就说明了制定本法的目的，即“为了改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用”。④参见《中小企业促进法》第1章第1条。该法分别从资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓以及社会服务方面规定了多种促进中小企业发展的法律措施，为以民营企业为主的中小企业的发展创造了前所未有的空间。

《中小企业促进法》颁布后，国务院于2005年出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，以对《中小企业促进法》进行补充。该意见不仅在贯彻平等准入、公平待遇原则、允许非公有制企业进入垄断行业、金融服务业等方面放宽了对民营企业等的市场准入条件，努力追求市场主体的平等性，而且从加大财税支持力度、信贷支持力度、拓宽融资渠道、鼓励金融创新、建立健全信用担保体系等方面明确规定了对民营企业的资金支持措施，使《中小企业促进法》规定的资金支持法律制度得到进一步具体化。[6]为了帮助中小企业克服国际金融危机的不利局面，实现新的发展，国务院又于2009年发布了《关于迸一步促进中小企业发展的若干意见》，于2010年5月发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。这些立法不仅实现了相关法律制度的具体化，而且提出了众多落实法律规定的有效措施。

在其他法律方面，我国陆续制定了《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等一系列规范市场秩序的法律，对维护正常的市场秩序，保证市场主体公平竞争发挥了重要作用。2008年8月颁布的《反垄断法》间接提升了中小企业的地位，为以民营企业为主的中小企业提供了特殊保护，无疑在规范市场交易秩序，建立更加公平的市场竞争秩序方面发挥了不可替代的重要作用，为它们的进一步发展创造了良好的法治环境。[7]

三、推进民营企业健康发展的法治建构

在探讨了法治对民营企业发展的重要性以及我国针对民营企业立法的现状之后，有必要研究如何结合十八大报告与十八届三中全会决议的新精神，使民营企业的发展与法治相结合，从而在法治的保障下推进民营企业的发展。

（一）改变行政规制方式，使民营企业平等参与市场竞争

根据斯蒂格勒的政府管制理论，所谓的“市场准入”包括四个方面，即取消政府补贴、减少行政许可、配套条件要公平、价格要放开。据此，民营企业市场准入权利保障就是要实现上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。根据十八届三中全会的会议精神，政府将减小对民营企业的行政审批力度，强调市场的决定性作用。此项政策无疑是对民营企业平等参与市场竞争的重大利好。为了使该政策尽快落实，有必要将其上升到法律层面，即通过国务院出台行政法规的方式，对行政审批的范围作出具体的解释。第一，针对民营企业盈利能力不如国有企业而容易走上“不健康”经营轨道的问题，行政机关应当充分遵循法律、法规的规定，减少对民营企业资质的定性要求，既以事前预防、事中控制、事后补救的方式，对民营企业的“不健康”行为予以管制，又通过正面的引导和救济，保障民营企业的高效发展。第二，严格落实“负面清单”制度，明确民营企业可自由经营的范围，实现民营企业发展的“非禁即入”。第三，严格落实国务院关于推进公司注册资本登记制度改革的措施，将诸如取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制，不再限制公司设立时股东或发起人的首次出资比例和缴足出资的期限，公司实收资本不再作为工商登记事项等内容以行政法规的形式予以列明，降低民营企业的市场准入门槛，促使其在发展初期合理经营。第四，加强市场对民营企业调整的决定性作用，政府在贯彻“新凯恩斯主义”①“新凯恩斯主义”是对旧凯恩斯宏观经济学和古典微观经济学的“新古典综合”，其特征表现为不完全竞争、不完善市场、异质劳动和不对称的信息，并且经济主体经常关心公平。的前提下，仅对市场失灵以及市场的总量进行宏观调控，通过维持整体经济活动数据平衡的措施，在宏观上平衡供给和需求，减少对个别行业的干涉，从而给予民营企业稳定的政策与市场环境，保障民营企业发展战略的连贯性与自主性。

（二）改革税收与财产制度，保障民营企业的私有财产权

“营改增”的税收制度将使市场细化和分工协作不受税制的影响，同时必然带来纳税申报和会计核算方式的改变。倘若没有法治化的管理，新的税收制度必然导致民营企业财税管理的混乱。因此，在“营改增”制度试点结束并在全国实施时，应当配套出台相应的法规，以确保民营企业明确征税方式，并做好完善的会计核算。具体而言，行政机关应当通过行政法规的形式，使此项制度透明化、诚信化。所谓“透明化”，是指通过行政法规方式，明确“营改增”适用的具体行业与地区。对于增值税的征收方式也应予以明确说明，即哪些项目被列入增值税的征收范围，税率额为多少等，以方便民营企业的会计成本核算，并防止民营企业因错误估计税收额而带来亏损。所谓“诚信化”，是指一旦征税范围与方式确定，就应以法规的形式实行，不再频繁变动。对于试点行业以及逐步开放的行业，行政机关应当向社会公布时间计划表，从而方便民营企业针对国家的法律、法规与政策制定对自己最有利的战略目标。

对于民营企业私有财产权的保障，其核心是制约公权力，可以从国家法律、法规的完善和民营企业自身的保护这两个层面加以探讨。第一，国家有必要结合十八届三中全会的“负面清单”制度，对《宪法》所规定的“合法”二字作出全面的解释，除了法律明文规定的违法行为外，将企业可能涉及的灰色地带通过“清单”的方式予以列明，从源头上断绝民营企业违法经营的念头。第二，针对前文提到的企业“原罪”问题，对于没有触犯《刑法》的以及社会影响不恶劣的行为，可以通过仅处以与“原罪”金额相适当的行政处罚的方式予以追究，从而提升民营企业家的财产安全感。对于已经触犯《刑法》且没有超过诉讼时效的行为，为了保证民营企业拥有一个持续健康的法治化发展环境，则应不手下留情，依法处置。第三，针对国家对民营企业私有财产的合法征收与征用，国家在予以补偿的时候，应当充分考虑企业失去此财产而多支付的交易成本，具体的评估方式可效仿西方国家通过行政机关授权评估机构的方法，使这种本身合法的征收、征用行为更加合理。第四，在民营企业自身保护层面，国家既然陆续出台了多项促进民营企业发展的法律与政策，民营企业就应充分信任法律，聘请固定的法律顾问，切实关注自身的发展道路，评估潜在的财产风险，而不是仅仅将法律顾问流于形式，顾而不问。民营企业的财产权是自己掌控的，如果对自己都不问不顾，又岂能责怪于他人呢？

（三）完善相关诉讼制度，保障民营企业的合法权益

《人权宣言》第5条规定“凡权利无保障即无宪法”，法谚里也有“无救济则无权利”的说法。这意味着在权利和自由受到侵犯之后，公民若无法获得有效的法律救济，那么这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。司法作为民营企业通过诉讼维护自己权益的方式，是民营企业在法治环境下发展的最后保障。因此，针对民营企业的司法诉讼也应当以法治化的方式运行，减少民营企业的涉诉风险，保障民营企业的基本诉权。

对于司法机关而言，一方面，应当彻底贯彻十八大和十八届三中全会赋予民营企业的法律上的平等地位，将司法权力对民营企业的监管本位主义转换为保护本位主义，建立有效制约制度来约束刑事司法权，防止司法机关针对民营企业违法采取各种行政或刑事措施，以保护在司法程序中被追究行政或刑事责任的民营企业的合法权利与利益。另一方面，虽然我国各类部门法中均有涉及民营企业权益的规定，但法律、法规之间的配套衔接不够，对于刑事制裁、行政处罚、民事赔偿的适用标准并没有清晰的划分和认定依据，以致当事人对运用哪一部法律、采用何种方式进行权利救济深感困惑。因此，司法机关有必要出台相关司法解释，明确法律、法规之间的衔接与适用标准，使民营企业更好地找准权利与法律的连接点。

对于民营企业自身来说，民营企业在面对实际问题时，应当加大对司法机关的信任，排除对司法有效性的质疑，改变过去那种只关心某项实际问题的政策是什么的做法，切实考虑这方面的法律规定是什么，从现行立法中寻找保障自身权益的条款。国家既然赋予了民营企业与其他国有企业同样的法律地位，民营企业就应当充分运用法律武器，以司法诉讼的方式来合法处理争议。不论是面对刑事制裁、行政处罚还是民商事争端，法律将是其权益的根本保障，这也是国家逐步施行民营企业发展法治化的最终目标。例如湖北武汉阳光公司诉银城公司案，虽然辗转三次诉至最高人民法院，但阳光公司最终还是通过公正的司法手段解决了纠纷，这也是民营企业运用法治保障推进自身发展的有力例证。

[1][美]潘恩选集[M].马清槐译.北京:商务印书馆,2012:251-255.

[2]徐大同.西方政治思想史[M].天津:天津教育出版社,2005:318-3 20.

[3][美]科斯.论经济学与经济学家[M].罗君丽,茹玉骢译.上海:格致出版社,2010.

[4]中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编[M].北京:人民出版社,2007.

[5]张洪涛,周长城.浅议欧共体中小企业法律制度的几个问题及对我国中小企业立法的启示[J].法学评论,2011(1):126-127.

[6]王作全.民营企业自主创新法治保障机制研究[J].经济法论丛,2012(上卷):443.

[7]贾平.论我国中小企业的法律保护[J].河北法学,2008(10):112-1 16.