刘观来

（安徽科技学院 人文学院，安徽 凤阳233100）

一、问题的提出

合作社是市场经济发展的必然产物。换言之，存在市场经济，即必然存在合作社。这是因为，市场经济难免“催生”弱者，而合作社正是弱者用以改变自己弱势地位的有效组织形式。

改革开放以后，随着家庭承包经营制度的推行，农民专业合作社等新型农民合作经济组织在我国广大农村地区应运而生。为了进一步规范农民专业合作社的组织和行为，保护农民专业合作社及其社员的合法权益，促进农业和农村经济的发展，我国于2006年10月31日颁布了《农民专业合作社法》，并自2007年7月1日开始实施。《农民专业合作社法》是新中国的第一部合作社法，其颁布和实施在我国合作社立法史上无疑具有里程碑的意义。但与此同时，我们也应当清醒地看到，随着我国农民专业合作社实践的不断发展，现行立法中存在的问题与不足也逐渐暴露了出来。[1]正是基于这一背景，2013年中央1号文件特别强调指出，应“抓紧研究修订《农民专业合作社法》”。在《农民专业合作社法》修订之际，农民专业合作社治理结构的目标选择及其立法完善即成为一个值得我们高度关注并应着力加以解决的问题。

所谓“农民专业合作社治理结构”，简而言之，即是一套针对经营者的约束机制与激励机制设计。[2]由于农民专业合作社内部不可避免地存在两权分离（亦即所有权与控制权的分离，separation of ownership and control）以及由此衍生的委托—代理问题（principal-agent problem），因此，如何约束与激励农民专业合作社的经营者便显得极为重要。而农民专业合作社治理结构的目标，如果借用公司治理结构目标理论加以描述，则是指农民专业合作社“最终应该达到的状态或结果”。[3]一句话，农民专业合作社治理结构的目标选择旨在解决农民专业合作社究竟“为谁服务”的问题。农民专业合作社治理结构的目标选择不仅关系农民专业合作社及其社员的利益，而且关系社员以外的其他利益相关者（stakeholder）的利益，甚至会影响我国的新农村建设与和谐社会构建。

鉴于农民专业合作社与公司同属企业范畴，而公司是典型的企业组织形式，我们在探讨农民专业合作社治理结构的目标选择时，不妨从公司治理结构的目标之争开始，或许可以获得有益的启示。

二、公司治理结构目标之争

公司是谁的公司？公司到底应为谁服务？这个看似简单的问题其实并不简单，引起了学界持久广泛的争论。

（一）关于公司治理结构目标的著名论战

1.伯利与多德之间的论战（The Berle-Dodd Debate）

关于公司治理结构的目标问题，早在20世纪30年代，哥伦比亚大学法学院教授伯利（Berle）与哈佛大学法学院教授多德（Dodd）之间就发生过一场论战。这场论战意义非凡，在很大程度上影响或决定了人们对于公司治理结构目标的认识。

1931年，伯利教授在《哈佛法学评论》上发表了题为《作为信托权的公司权力》的论文，标志着这场论战的开始。伯利教授认为，公司经营者只是股东的受托人，只应对股东负责。股东利益在其他利益相关者的利益之上。伯利教授还指出，公司经营者的所有权力都必须以有利于股东利益的方式行使。一旦损害股东利益，即应限制这种权力。也就是说，公司治理结构的目标在于保证股东利益的实现。[4]

对于伯利教授的上述观点，多德教授不以为然。于是，他在《公司经营者是谁的受托人》的论文中针锋相对地提出了一个更为宽泛的受托原则。多德教授认为，公司经营者不仅是股东的受托人，同时也是股东外其他利益相关者的受托人。因此，公司的经营者不仅应当对股东负责，还应当对股东以外的其他利益相关者负责。换句话说，公司应当承担社会责任。多德教授强调，为股东创造利润并非公司存在的唯一目的。“公司作为一个经济组织，在创造利润的同时，也有服务社会的功能。”法律之所以允许并鼓励公司开展经济活动，不是基于其是股东利润的来源，而是基于其能服务社会。[5]

这场著名的争论最终以伯利教授接受多德教授的观点而宣告结束。1954年，伯利教授在《20世纪的资本主义革命》一书中总结道：20年前，我与已故的哈佛大学法学院教授多德有过一场争论。当时我认为，公司经营者只应对股东承担受托责任，而多德教授则认为，公司经营者应对整个社会承担受托责任。现在，我完全赞同多德教授的观点。“在这个革命的世纪，有理由认为，美国的公司不是经营单位，而是一种社会组织。”[6]

2.伯利与曼尼之间的论战（The Berle-Manne Debate）

继伯利与多德的上述争论之后，20世纪60年代，伯利与曼尼（Henry G.Manne）之间又发生了一场论战。

在这场论战中，曼尼教授站在自由经济的立场，坚决反对公司承担社会责任。曼尼教授认为，公司只是一个经济组织，公司存在的唯一目的在于为股东创造利润。他还进一步指出，在市场经济条件下，公司为了生存与发展，不可能从事非利润最大化的活动。[7]

有学者指出，相较于伯利与多德的争论，伯利与曼尼之间的争论更尖锐、更激烈，因为其实质是传统企业观与现代企业观的交锋。[8]

传统企业观认为，企业是股东投资设立的，股东承担了企业经营的全部风险。因此，企业是股东的企业，企业应当为股东利益最大化而从事生产经营活动。而现代企业观则认为，并非只有股东对企业进行了投资，在企业中投资的还有其他利益相关者；承担企业经营风险的不限于股东，还有其他利益相关者。因此，企业不仅是股东的企业，也是其他利益相关者的企业；企业不仅应当服务于股东，也应当服务于其他利益相关者。换言之，企业应当承担社会责任。[9]

当然，反对公司承担社会责任的并非只有曼尼一人。1976年的诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）教授也认为，企业有且只有一个责任，那就是在法律许可的范围内，利用其资源，从事旨在增加股东利润的活动。公司经营者既然由股东选任，自应为股东服务。如果用公司财产承担社会责任，则无异于向股东“课税”；更何况，公司经营者只是经营方面的专家，未必具备解决社会问题的能力。[10]

（二）公司治理结构目标之争后的立法实践

尽管公司治理结构目标之争仍在继续，但公司承担社会责任已是大势所趋。尤其是在20世纪80年代利益相关者理论（stakeholder theory）兴起以后，公司应承担社会责任更是在理论界与实务界获得了广泛共识。有关调查结果显示，越来越多的人开始接受公司社会责任理念，越来越多的公司开始将公司社会责任应用于公司管理实践，即使是那些对公司社会责任一知半解的经营者，也在有意无意间考虑股东以外的其他利益相关者的利益。[11]

不仅如此，公司社会责任还体现于各国的公司法实践之中。例如，大陆法系的德国与日本非常重视股东以外的其他利益相关者的利益：德国的共同参与制度（co-determinationsystem）不仅行之有年，而且卓有成效；而日本公司更是处在由各利益相关者编织而成的友好“网络”当中。在传统上坚持“股东至上主义”的英美法系国家也开始改弦更张，向公司社会责任靠拢。英国公司法明确要求公司董事会在决策时必须考虑雇员的利益。美国法学会（American Law Institute）通过的《公司治理原则：分析与建议》第2.01条虽然规定公司以追求公司利润与股东收益为目标，但同时又规定，“即使有碍于公司利润与股东收益，公司必须顾及社会伦理”。该条规定的意义在于授权公司经营者可以进行非以追求“经济上回报最大化”（maximizeeconomic returns）为目的的行为，亦即公司经营者有权选择对其他利益相关者有利但却对股东不利的行为。值得一提的是，迄止目前，美国至少已有30个州修改了公司法，增加了“其他利害关系人条款”，旨在“要求”（require）或“授权”（authorize）公司经营者在决策时考虑股东以外的其他利益相关者的利益。[12]

我国修订后的《公司法》与《合伙企业法》已分别增加“应当承担社会责任”的内容。有学者认为，将公司社会责任引进公司法，体现了“以人为本”的科学发展观；[13]更有学者认为，这是我国公司法对世界公司法的一大贡献。[14]

三、农民专业合作社治理结构的目标

（一）农民专业合作社治理结构目标选择的理论基础

1.农民专业合作社与公司同属企业法人

改革开放以后，在我国广大农村地区出现了形态各异的新型农民合作组织，其中以农民专业合作社与农民专业协会最为普遍。但是，从性质上说，二者却迥然有别。农民专业协会是典型的社会团体法人，而农民专业合作社却是企业法人。也就是说，农民专业协会不得对外开展生产经营活动，[15]而农民专业合作社却以生产经营为目的。在《农民专业合作社法》出台前，不少地方将农民专业合作社的登记机关规定为民政部门，就混淆了农民专业合作社与农民专业协会。现在，《农民专业合作社法》已“正本清源”，明确将农民专业合作社界定为企业法人，《农民专业合作社登记管理条例》也相应地将农民专业合作社的登记机关规定为工商行政管理部门。

其实，农民专业合作社不仅属于企业法人，而且属于营利企业法人。在我国，农民专业合作社属于企业法人范畴，在理论界争议不大。然而，农民专业合作社到底属于营利法人还是非营利法人，学界争议不少：有谓营利法人，有谓非营利法人，有谓中间法人。[16]笔者认为，问题的关键在于对“营利”二字如何理解。按照传统民商法理论，如果一个组织体对外从事生产经营活动，并将其生产经营活动所得分配给成员，那么，该组织体即为营利企业法人。由此，农民专业合作社应当属于营利企业法人。根据我国《农民专业合作社法》第2条第2款的规定，农民专业合作社旨在“提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务”。第37条也规定，农民专业合作社的盈余最终将返还或分配给社员。我国台湾地区“合作社法”第1条更是明确规定，合作社旨在“谋社员经济之利益与生活之改善”。有鉴于此，我国台湾地区不少学者均认为，合作社（农民专业合作社）是营利企业法人。[17][18][19]

既然农民专业合作社与公司同属企业法人，且同属营利企业法人，而公司应当承担社会责任已在理论界与实务界获得了广泛共识，那么，我们在斟酌农民专业合作社治理结构的目标时，有针对性地参考借鉴公司治理结构的相关理论研究成果与实务经验就并非完全无据。更何况，对于作为另一企业形态与法人类型的合伙企业，我国现行立法也已明确规定其应当承担社会责任。

2.农民专业合作社是社员与其他利益相关者的利益共同体

对农民专业合作社而言，社员只是其生存与发展的必要条件，而非充分条件，亦即除了社员，农民专业合作社还须仰赖其他利益相关者。具言之，对于农民专业合作社，社员固然贡献了物质资本，但其他利益相关者也都通过不同的形式与途径贡献了专有资产（specific assets）。承担农民专业合作社经营风险的也并非只有社员，还有其他利益相关者。因此，我们完全可以说，农民专业合作社是社员与其他利益相关者的利益共同体。农民专业合作社既应对社员负责，也应对社员以外的其他利益相关者负责。换言之，农民专业合作社应当承担社会责任。

3.农民专业合作社的外部性

众所周知，企业法人以从事一定的生产经营活动为其职能，而从事生产经营活动必然会产生一定的外部性（externality）。外部性分为正外部性与负外部性，正外部性对他人有益无害，负外部性对他人则有害无益。作为企业法人，其负外部性通常表现为环境的污染、资源的破坏等。农民专业合作社既然为企业法人，在从事生产经营活动的过程中，自然也会给他人与社会带来一定的负外部性。为此，我们在确定农民专业合作社治理结构的目标时，必须考虑各利益相关者的利益，如消费者、所在社区以及环境资源方面的利益等等。换言之，农民专业合作社应当承担社会责任。所谓“农民专业合作社的社会责任”，其实就是农民专业合作社对社员以外的其他利益相关者应承担的义务与责任。之所以将农民专业合作社的社会责任限定在利益相关者的范围内，是为了防止重蹈我国计划经济时代“企业办社会”的覆辙。在健康的市场经济条件下，企业对于社会承担的义务与责任应有一定的限度；如果过多、过滥，则会损害企业的发展，并最终殃及社会。

（二）农民专业合作社治理结构目标选择的具体内涵

根据上文分析，对于农民专业合作社治理结构的目标，我们可以得出这样的结论：在对农民专业合作社治理结构进行法律制度设计时，既应重视社员的合法权利，也不应忽视其他利益相关者的正当利益。换言之，农民专业合作社在生产经营的过程中，应努力实现社员与其他利益相关者“双赢”的局面。不少学者已经认识到，应当进一步完善我国农民专业合作社的绩效指标评价体系。它不仅应当包括经济绩效指标，而且应当包括社会绩效指标，亦即农民专业合作社应当承担一定的社会责任。[20]这是构建和谐社会的必然要求，也是由农民专业合作社自身的性质所决定的。农民专业合作社绝不能以邻为壑，以牺牲其他利益相关者的利益为代价去追求社员利益的最大化，否则即有违我国新农村建设的根本宗旨。

由此可见，确立一个科学合理的农民专业合作社治理结构的目标，不仅具有重大的理论意义，而且具有重大的实践价值。

四、农民专业合作社治理结构的目标选择对我国未来“修法”的影响

我们从理论上探讨农民专业合作社治理结构的目标选择，出发点与落脚点还是在于进一步完善我国现行《农民专业合作社法》，从而更好地发挥法律的引导与规制功能。前文已述，我国《农民专业合作社法》的修订完善已迫在眉睫。基于此，农民专业合作社治理结构的目标选择应在未来“修法”时有所体现。

（一）对于《农民专业合作社法》总则的影响

任何一部单行法的内部大体上都遵循总则—分则结构模式。总则与分则相辅相成，不可或缺其一。总则是原则性规定，分则是具体性规定。如果没有原则性规定，具体性规定将成为无源之水、无本之木；如果缺乏具体性规定，原则性规定亦将沦为“白纸规定”，不具有任何规范意义。只有总则与分则相互协调，密切配合，才能充分发挥法律的规制功能与作用，进而实现立法目的。基于此，农民专业合作社治理结构的目标选择，首先应当体现于我国《农民专业合作社法》的总则之中。

具体而论，未来我们在对我国《农民专业合作社法》进行修订完善时，应当参照此前我国《公司法》与《合伙企业法》的修订经验，在现行《农民专业合作社法》第7条“农民专业合作社从事生产经营活动，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信”后面增加“承担社会责任”字样。这将昭示着农民专业合作社治理结构目标发生重大转变，有助于和谐社会的构建，并为分则的具体规定奠定必要的制度基础。

（二）对于《农民专业合作社法》分则的影响

1.对经营者义务与责任体系设计的影响

在公司治理结构理论中，虽然承担社会责任的主体是公司，但社会责任的具体实施者却是公司经营者。公司作为法人，是法律拟制的实体，是抽象的存在，其所承担的社会责任必须落实到自然人身上。公司的经营者作为公司的受托人，当然有义务与责任履行作为委托人的公司所应承担的社会责任。

根据我国《农民专业合作社法》的规定，农民专业合作社是企业法人，而根据上文分析，企业法人是一个抽象的存在，无法履行对于利益相关者的义务与责任。也就是说，农民专业合作社的社会责任必须落实到自然人身上，具体而言，即应当落实到农民专业合作社的经营者身上。为了保障农民专业合作社治理结构目标的实现，保护利益相关者的利益，进而促进和谐社会的构建，必须通过具体制度设计，将农民专业合作社的社会责任内化于其经营者身上，亦即明确规定农民专业合作社的经营者负有相关义务与责任。根据我国现行《农民专业合作社法》的规定，经营者对于利益相关者并不负有相关义务与责任。这缘于现行立法未规定农民专业合作社的社会责任。现在，既然在农民专业合作社治理结构的目标中明确了农民专业合作社应当承担社会责任，就应将这种社会责任具体化为其经营者的义务与责任，以通过经营者对社会责任的承担，实现农民专业合作社治理结构的目标。

2.对监事会构成的影响

从性质上说，监事会是农民专业合作社的法定监督机关。监事会秉承的理念是保护所有利益相关者（既包括社员，也包括社员以外的其他利益相关者）的利益。[21]因此，农民专业合作社能否实现其他利益相关者的利益，监事会的作用不可忽视。但是，这种监督作用的发挥与监事会的构成密不可分。因此，为了体现与落实农民专业合作社治理结构的目标，应“重构”农民专业合作社的监事会。

前文已述，农民专业合作社是社员与其他利益相关者的利益共同体。从本质意义上说，农民专业合作社既是社员的企业，也是其他利益相关者的企业，因此，在农民专业合作社监事会中，既应有社员的代表，也应有其他利益相关者的代表，而在农民专业合作社的其他利益相关者中，以社区最为重要。国际合作社联盟通过的《关于合作社特征的声明》就特别指出，合作社应关心社区（concernfor community）。为此，在农民专业合作社监事会的组成人员中，至少应有当地社区的代表。当地社区的代表相当于外部监事，其职责是监督农民专业合作社按照有利于所在社区的原则从事生产经营活动，不得以牺牲当地社区居民与环境的方式来谋求一己私利。也就是说，农民专业合作社不得以邻为壑。

反观我国现行《农民专业合作社法》，在监事会中只有社员的代表，没有其他利益相关者的代表，尤其没有所在社区代表。这既不利于农民专业合作社所在社区的居民利益与环境资源的保护，也不利于农民专业合作社自身的长远发展。此项制度缺失须在未来“修法”时予以补充完善。

五、结语

农民专业合作社治理结构的目标是农民专业合作社治理结构设计的首要环节，也是治理手段运用的前提。农民专业合作社治理结构的目标选择不仅关乎农民专业合作社自身的发展，而且关乎我国新农村建设的质量乃至和谐社会构建的进程。农民专业合作社治理结构的目标一旦确立，即应通过立法或“修法”手段予以落实。农民专业合作社治理结构的目标既应内化于《农民专业合作社法》的总则，更应细化于《农民专业合作社法》的分则。只有总则与分则相互协调、相互配合，才能充分发挥法律整体的规制功能与作用，从而促进我国农民专业合作社快速健康发展。

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