蒙开熙

（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

2013年5月6日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），确定了一种新的行为模式——网络寻衅滋事犯罪。该《解释》出台后，理论界存在着广泛的争议。笔者认为，解决争议的路径之一是理清以下该犯罪构成要素的概念。

一、对“信息网络”的解读

刑法第293条第一款第(四)项规定：在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。该款条文中两处使用“公共场所”的概念，前者是指行为发生的场所,后者是指结果发生的场所，两者具有同一性。而《解释》第五条第二款却规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定：以寻衅滋事罪定罪处罚。此款条文使用了“信息网络”和“公共”两词，明显与刑法第293条第一款第(四)项的规定存在差异。而差异最终所指向的便是“信息网络”是否属于“公共场所”。

（一）“信息网络”属于公共空间

首先，信息网络早已经成为公共领域的一部分。1964年，德国权威学者哈贝马斯将公共领域更加规范地定义为：“所谓公共领域，首先意指我们的社会生活中的一个领域，某种接近于公共舆论的东西能够在其中形成”，“原则上向所有公民开放”，“可以自由地集合和组合，公民可以自由地表达和公开他们的意见”。简言之，构成公共领域有三要素：一是参与成员的平等性；二是讨论议题的开放性；三是参与成员的广泛性。[1]

2014年 7月 21日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布了第34次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）。《报告》显示，截至2014年6月，中国网民规模达6.32亿，其中，手机网民规模5.27亿，互联网普及率达到46.9%。从中国网民的规模及普及率可以看出，进入信息网络的成员具有广泛性。而任何人只要懂得简单的上网浏览技能，就可以轻松地进入信息网络，则体现了进入信息网络的成员的平等性。在信息网络中，网民在遵守法律法规的前提下可以任意讨论任何问题，体现了“公共领域”讨论议题的开放性的特征。而且信息网络作为我们社会生活的一个重要领域，各种公共舆论都可以从中形成。我们可以通过微博、微信、公众论坛等发表自己对某些事情的看法，在短时间内让数以千计的网民知晓；我们也可以通过音频、视频网站、音频、视频软件等了解世界上发生的大事。所以信息网络完全符合构成公共领域的三要素。因此，信息网络早已成为了公共空间的一部分。

（二）“信息网络”也属于公共场所

如上所述，信息网络是公共空间的一种，公共场所也是公共空间的一种。但信息网络是否属于公共场所，则很多专家学者持反对意见。张明楷教授认为，通常意义上的“空间”是指物质存在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来。但网络本身并不存在所谓长度、宽度与高度。人们所称的“网络空间”事实上并不同于现实空间。[2]对此观点笔者不太认同。一般认为，“所谓公共场所，是指任何不特定的第三人可以出入的场所，其标准是该场所的用途。”也有学者认为：“公共场所，是指根据该场所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大众进行活动的空间”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释二》）第五条列举了车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场为比较典型的公共场所。而信息网络与这些公共场所几乎一样，任何不特定的第三人都可以出入。信息网络都是用于公共大众进行自由活动的空间。虽然典型的公共场所是实体的，信息网络是虚拟的，但无论是实体的还是虚拟的，两者都是物质存在的一种客观形式。以“长宽高”三维来认定空间,只能说是一种守旧的、僵化的观点。科技在日新月异地发展，空间也出现了四维、五维等空间，将信息网络认定为“场所”是符合科学发展实质的。信息网络与公共场所的最大区别不是两者属性的不同，而是公众进入的方式不同。

张明楷教授还认为：“与刑法分则其他条文使用的‘公共场所’概念相比较，也会发现公共场所只能是公众身体可以进入的场所。”对此，笔者仍然不能认同。第一，《解释》和刑法条文虽有出入，引起了争议，但从体系上看是可以理解的。《刑法》是在1997年制定的，当时由于科技发展水平和认识能力的限制，立法者没办法预测信息网络的快速发展，其对公共秩序的保护更多的是在现实的公共场所上。现在，信息网络不断发展，网络公共空间成为了新的公共“场所”。第二，笔者认为，从刑法的角度来看，公共场所不能单纯地理解为公众身体可以进入的场所，而应当理解为“公众行为”可以进入的场所。在信息网络里，很多行为都可以发生，如在信息网络上可以发生侮辱、诽谤他人，煽动不特定多数人实行违法犯罪行为等等。这些行为在现实公共场所或信息网络上发生所产生的法律效果是一样的，其所造成法益侵害的后果也是一样的。在信息网络上发生的犯罪行为并不因公众身体不进入信息网络，就不发生侵害法益的后果。从实质上来看，刑法所处罚的也正是造成法益侵害的行为，而这个行为不一定要通过身体直接实现，也可以通过其他形式转化实现。所以，在认定信息网络是否为“场所”时，应站在“行为”为中心的立场上而非“身体”为中心的立场上来理解和认定。“公众行为”可以自由地出入信息网络，而信息网络同时具有“场所”的一般特性。因此，将“信息网络”理解为“公众行为”可以进入的“场所”，其在本质上与现实生活的典型公共场所是保持一致的。

二、对“起哄闹事”的解读

传统的起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。传统的起哄闹事行为，是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。[3]网络寻衅滋事中的起哄闹事必然也应具有以上特征，要不就很难受到刑法第二百九十三条的规制。有学者认为，网络空间的起哄闹事有两种：一种是在信息网络上起哄，网下闹事，造成现实空间的公共场所秩序严重混乱。一种是网络上起哄，网络上闹事，造成网络空间的公共秩序混乱。[4]笔者认为网络寻衅滋事的起哄闹事只能发生在网络空间上。

网络上起哄，网下闹事这种情形在网络空间中常有发生，如行为人在网上起哄后发生矛盾，相约多数人在现实公共场所打架，造成社会秩序严重混乱。这种网上起哄网下闹事的情形，信息网络只是一种工具，其为闹事甚至造成公共场所秩序的混乱提供了桥梁。这种行为模式与在现实空间场所起哄闹事异曲同工，即使没有《解释》的出台，也完全可以由刑法二百九十三条第四款来规制。

笔者认为，在网上起哄，在网上闹事，才是一种新型的网络寻衅滋事犯罪行为模式。因为信息网络是作为网络空间场所呈现的，起哄在网络空间中酝酿，闹事在网络空间中发生。如在“7·23”甬温线动车特别重大铁路交通事故中，秦志晖（网名秦火火）在事故善后处理期间，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的信息并在网络上散布，起哄闹事。该虚假信息被转发1.1万次，评论3300余次，引发了大量不明真相的网民的不满，造成了网络空间秩序的混乱。北京市朝阳区法院认定其行为构成了寻衅滋事罪。因此，在网络上起哄，在网络上闹事的情形才是《解释》第五条第二款所要规制的，一种新型的网络寻衅滋事犯罪行为。

三、对“造成公共秩序严重混乱”的界定

《解释》第五条第二款规定网络寻衅滋事需要造成“公共秩序”严重混乱才认定为寻衅滋事罪，而第二百九十三条第一款第（四）项规定的寻衅滋事罪则需要造成“公共场所秩序”严重混乱。值得注意的是，“公共秩序”和“公共场所秩序”明显不同。“公共秩序”和“公共场所秩序”应当是种属关系，侵犯公共场所秩序必然侵犯公共秩序，但是侵犯公共秩序却不一定侵犯公共场所秩序。有学者认为信息网络秩序属于公共秩序，但却不等同于公共场所秩序。信息网络有一定的网络秩序在维护，而网络寻衅滋事必然侵犯了网络公共空间秩序。网络公共空间秩序属于公共秩序，但其所指向的公共秩序是否属于公共场所秩序？如果属于，《解释》所规定的网络寻衅滋事行为则适用于刑法第二百九十三条规定；如果不属于，用刑法对“造成公共秩序混乱的网络寻衅滋事”进行规制便有处罚过大之嫌。

（一）“公共秩序”的界定

张明楷教授认为，《解释》将公共场所秩序提升为公共秩序，如同将刑法条文中规定的“妇女”提升为“人”的概念一样,属于典型的类推解释。笔者对此不认同。笔者认为，此处的“公共秩序”应理解为信息网络秩序。

首先，刑法条文中的“公共场所秩序”与《解释》中的“公共秩序”在本质上侵害的法益是一样的。“在公共场所起哄闹事类型”的寻衅滋事罪，其侵害的法益是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。而《解释》中的“公共秩序”实质上是指网络寻衅滋事所扰乱的信息网络秩序，即不特定人或者多数人在信息网络上从事自由活动的安全与顺利。两个条文在本质上都是要保护人们从事自由活动的安宁和平稳。《解释》和刑法条文虽有出入，但信息网络也是一种新型的“公共场所”。那么信息网络秩序也应当是新型的“公共场所秩序”，而且从《解释》的整个体系上看这也是可以理解的。

其次，刑法条文之所以使用“公共场所”一词，一是因为科技发展水平和认识能力的限制，二是因为公共场所为人们日常交往的惯用语，指不特定人或多数人可以自由出入的场所，通俗易懂。而《解释》没使用“公共场所”一词，是因为信息网络毕竟是虚拟的网络空间“场所”，与传统的现实生活中的公共场所还是不大一样。对于一般公民来说，直接套用“场所”一词会过于陌生而不容易理解，而且在体系上跟信息网络不太协调。考虑到一般公民的理解和接受能力，用公共秩序来替代“信息网络秩序”这样一种新型的“公共场所秩序”是可行的。因此，在《解释》中，我们不应只从“公共秩序”的字面含义去理解，而应从实质意义上把“公共秩序”理解为“信息网络秩序”。

（二）“公共秩序严重混乱”的判断标准

此处的“公共秩序严重混乱”是指“信息网络公共秩序严重混乱”。造成信息网络公共秩序严重混乱的情形有很多种，归纳起来应该是：通过文字、视频、照片等在网络空间中编造虚假信息，发帖刷屏，大面积地传播谣言，引起不特定或多数人的误会或不满，甚至引起道德审判、网络暴力。

对于传统的公共场所秩序严重混乱的判断，一般依照《解释二》第五条的规定，根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。但是，信息网络和传统的公共场所在形式上有很大区别，照搬传统标准将会出现各种的不适应。而《解释》对信息网络公共秩序严重混乱的判断也没有明确的标准。因此，笔者认为在讨论信息网络公共秩序严重混乱的判断标准时，可以参考《解释》第二条的规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的……”。该款把一些技术特性、网络特征、数额标准结合起来纳入网络犯罪的评价之中，这是《解释》的一个亮点，也是对网络犯罪量化标准的有益探索。

结合该款的量化标准，应该将“实际被点击数”、“浏览次数”、“被转发次数”、“被评价次数”、“受害人数”、“网站注册会员数”等能够反映网络犯罪特有属性的数额标准纳入网络寻衅滋事犯罪的评价体系之内，从而综合判断是否“造成信息网络公共秩序的严重混乱”。

[1]刘丹鹤.网络空间与公共领域实践[J].北京理工大学学报(社会科学版),2007(4).

[2]张明楷.简评近年来的刑事司法解释[J].清华法学,2014(1).

[3]张明.寻衅滋事罪探究（上篇）[J].政治与法律,2008(1).

[4]曾粤兴.网络寻衅滋事的理解与适用[J].河南财经政法大学学报,2014(2).