我国共同过失犯罪的立法思考

2015-03-26李鄂贤

湖北警官学院学报 2015年3期

李鄂贤

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430074）

在共同过失正犯的理论和实践方面，刑法学界向来存在很大的争议，随着“风险刑法”思潮的兴起与客观归责理论的深入发展而更为激烈。在我国，对共同过失犯罪的处罚并不是根据部分实行全部负责原则来评判的，若要负刑事责任，只需按其所犯之罪分别判罚即可。随着社会的高速发展，在一些机械化水平程度较高、分工细致的行业，共同过失犯罪所带来的社会危害不容忽视，它给公民的生命财产安全和一些重大社会利益造成了重创，如在工程重大安全事故中，由于施工人员共同的不注意行为，促成了事故的发生。因此，此项立法尚需进一步的考量，以适应社会的发展。对于共同过失犯罪,从立法论上来说，主张共同过失正犯是具有合理性的。[1]共同过失犯罪是一种社会事实，在理论上成立共犯也不存在问题,关键的问题是在立法上应该如何去构建，这是本文所要回答的问题。

一、域外立法现状考察

（一）积极明确共同过失犯罪之立法

意大利现行刑法典第113条规定：“在过失重罪中，在结果是由多个人合作引起时，对其中的每个人都要按法律为该罪规定的刑罚处罚。”[2]为了更好地与故意共同犯罪区分开来，意大利刑法典赋予它另一个称谓，即“过失重罪中的合作”。从其立法看，共同过失也是共同犯罪的一种形式。根据通说，过失重罪中的共同行为，是一种对结果发生具有原因力的过失行为的竞合形式。言外之意便是，将过失行为牵引在一起的心理因素是各个行为人之间相互合作的意识与意志，但是这种特殊合作的意识与意志中却没有故意犯罪所必须具备的内容。例如，车辆所有人把自己的车出借给一个没有驾驶证件的人，驾驶车辆的人因技术不够娴熟而轧死了行人。另外，对过失轻罪来说，不能将其机械地理解成应该具有共同犯罪的形式，因为刑法典第113条的规定是参照第42条第2款有关重罪规定来适用的（即只有在法律有明文规定时，过失重罪才承担刑事责任）；而过失轻罪应该适用刑法典第42条第4款（即不论故意还是过失，一般都应当承担刑事责任），以及第110条的规定。因此，意大利在刑事立法上明确了过失的共同犯罪，当然也涵盖了共同的过失正犯。

西班牙刑法典第17条、第27条和丹麦刑法典第23条第3款也明确规定了共同过失犯罪，但没有意大利刑法典详尽，限于篇幅，这里就不阐述了。

在英美刑法中，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。在行为方式上没有严格的限定，即共同犯罪行为可以是共同实行行为，也可以是实行行为与教唆、帮助、劝诱等相结合的促成行为。在罪过形式上同样没有严格的限定，不论是故意犯罪、过失犯罪，还是严格责任犯罪，都不影响共同犯罪的成立。

（二）消极承认共同过失犯罪之立法

日本关于共同犯罪的立法体现在刑法典第60－63条：“两人以上共同实施犯罪的，都是正犯。教唆他人实施犯罪的，判处正犯的刑罚。帮助正犯的，是从犯。”[3]不论从文理解释还是从论理解释的角度看，日本的刑事立法都没有对共同过失行为是否构成共同犯罪做出积极正面的回答。相反，立法者以填充“空白例”的方式将此让渡给了司法实践。1955年，日本最高裁判所的判例就认可了共同过失正犯，即关于饭店的共同经营者出于共同的不注意导致没有查出产地不明的酒水是否符合饮用标准就将其出售给客人的行为，违反了关于有毒有害饮食物等取缔令，成立过失犯的共同正犯。此判例说明，日本刑事立法的态度并没有排斥共同过失正犯是共同犯罪，至于狭义的共犯同样没有做出正面回答。

德国关于共同犯罪的立法体现在刑法典第25－27条：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”[4]从立法者的原意和法律实践的角度来讲，德国的刑事立法消极承认共同过失正犯，但对于狭义的共犯则明确了不包含过失的教唆犯、帮助犯。狭义共犯的成立范围仅限于主观归责要素为故意，这不得不说是德国理论界和实务界长期斗争的产物，在一定程度上体现了限制刑罚权不当扩张的立法精神。

（三）全面否定共同过失犯罪之立法

大多数国家采用了此种立法，把共同过失排斥在共同犯罪的框架之外。如法国刑法典第122条规定：“知情而故意给予加功或协助，为准备完成重罪、轻罪而提供便利者，成立重罪或轻罪的共犯。以赠礼、承诺、命令、威胁、滥用职权，诱发或教唆犯罪者，亦成立共犯。”[5]从字里行间不难看出，法国的刑事立法不主张共同过失为共同犯罪，认定共同犯罪的前提条件在于意志层面上均需要具备希望或者放任的因素。这种立法模式同我国关于共同犯罪的立法是相同的，只不过我国的立法态度更加明朗。

二、我国共同过失犯罪立法的价值机能

（一）共同过失犯罪的立法有利于风险社会下法益之保护

受一定时期主客观因素以及社会发展历史和环境的多重影响，立法通常会呈现出一些不合理性、局限性、滞后性。在风险社会大环境下，共同过失犯罪是客观存在的，它使法益的风险量大大增加，不利于社会发展。刑法具有评价机能，唯有在立法上取得地位，才能使人们对自己的行为有准确的评价尺度，给法益以保护；再者，刑法具有惩罚性功能，行为人违反了法律，根据法律对其行为的评价，给予一定的处罚，让法益得到进一步的强有力的保障。

（二）共同过失罪案立法是解决各行为人刑事责任之需要

在我国刑事立法没有肯定共同过失犯罪的情况下，司法机关会悄悄地运用共同犯罪理论来处理案件，这违背了罪刑法定原则；且在某些场合下，量刑轻重也难以找到合理根据。唯有在立法上确立共同过失犯罪，司法机关在处理案件时才能准确解决各行为人刑事责任的分配问题。例如，甲乙在施工过程中，在高楼上一起将建筑废弃材料往楼下抛弃，废弃材料正好落向正在建筑物下经过的丙，导致丙死亡，但无法查明是谁丢弃的废弃材料砸中了丙。在这种情况下，司法机关往往将甲乙均定性为过失致人死亡罪，责令甲乙一同承担刑事责任。这就意味着其中有一个人需为另一个人的行为后果承担责任，在完全没有立法根据的情形下，将其视为共犯，适用部分实行全部负责的原则处罚，这实为不妥。根据我国刑法关于共犯的规定，甲乙的行为是不以共犯处罚的，但在实践中不得不出现如此尴尬的局面，显示出立法和司法的矛盾十分尖锐。故在立法中将共同过失犯罪规定为共同犯罪，方能给予共同过失各行为人恰当的定罪量刑。

（三）共同过失犯罪的立法是人权保障和社会防卫的有机统一

在共同过失犯罪中，人权保障和社会防卫的紧张关系表现为是否会扩大处罚范围这一点上。这向来是大多数学者所关注的问题，它成为共同过失犯罪立法的一个诘难。他们认为，刑法的价值机能在于人权保障，片面强调社会防卫而在立法上承认共同过失犯罪立法，则会大大限制国民的自由，这样的是借“社会防卫”之名行“人权保障”之实。笔者认为，这样的看法并不妥当，相反，承认共同过失犯罪立法正是人权保障和社会防卫的有机统一。保障人权优先于社会防卫一直以来是传统刑法理论的价值取向，这有利于人权免遭国家刑罚权的侵害，但这并不意味着罪责规避可以披着人权保障价值的外衣。罪责刑相适应是我国刑法的一项基本原则，它要求国家刑罚权的发动应依据客观行为的危害性和主观罪过的程度，这正是人权保障的体现，也是罪责刑相适应原则的价值追求。因此，在共同过失引起严重后果的情形中，肯定共同过失犯罪立法更有助于发挥刑罚的功能，保障人权不受危害行为的侵害。

三、我国共同过失犯罪立法的合理性分析

（一）共同过失犯罪的定义及成立条件

关于共同过失犯罪的定义，存在着不同的观点，限于篇幅，不详细阐述。笔者认为，所谓共同过失犯罪，是指两人以上负有共同注意义务身份的人，出于共同不注意之心态，以作为或不作为的方式违反了共同注意义务，共同引发了危害结果发生的共同犯罪。成立共同过失犯罪需要以下几个要件：

1.主体要件

构成共犯，其主体须是两人以上而且是有相应刑事责任能力的人。同时，共同过失实行犯的主体身份应有所限定，即来自法律规定或职务、职业的以及特定场合下要求负有特定注意义务的人。有学者认为，共同过失实行犯的主体身份不应受到限制，只要在共同注意义务上加以限制即可。在他们看来，过度限制主体身份会造成犯罪的漏网，有损刑法的公正性。他们援引了日本的两个判例——来自日本最高法院1953年和1965年失火罪的判决，从判决的结论来看，日本承认共同过失正犯，且应该在共同注意义务本身方面来加以限制，无须在职业或职务方面加以限制。笔者不赞同这一观点。在这里需要对这两个概念进行界定，“共同注意义务”和“负有共同注意义务身份的人”是一个上下位概念的关系，后者是对前者范围的界定。如果没有对共同注意义务进行划分，势必造成适用上的缺陷：首先，对主体身份不加以限制会不当地扩张刑罚的范围，违背刑法的谦抑性；其次，这些学者对共同注意义务的界定含糊不清，在审判实践中难以适用。实际上，日本刑法对共同注意义务的限制不外乎考量上述提到的限制身份的几个因素。

2.主观方面要件

依据共犯的理论，成立共犯关系需要各行为人具备共同犯意。在共同过失犯罪里则表现为主观上存在共同过失心态，且此种共同过失区别于单个过失犯罪，它必须能够将各行为人的过失融合评价成一个整体的共同过失。下面从三个方面来介绍其主观要件。

（1）认识要素。在认识的内容方面，要求各个行为人对自己违反共同注意义务并由此可能引发危害结果发生之行为须达到有所认识或者应当能够认识的程度，且要认识或者应当认识到对方违反共同注意义务的行为也有可能引起危害结果的发生。这种认识是具备互动性的，如果各个行为人仅认识到危害结果的发生只会来自自身的违反注意义务之行为，则以单独过失犯罪来处理。

（2）意志要素。在意志要素上，各行为人对自身违反共同注意义务的行为可能引发危害社会结果的发生是持排斥、不积极追求的态度，其发生是出于行为人的“疏忽大意”或者“轻信能够避免”，并且要求行为人对他人可能引发危害结果发生的违反行为也持上述态度。因为他们都是负有共同注意义务身份的人，正是基于这种特定身份，对各行为人的处罚也就具备了联系性与可罚性。如果行为人仅对自身造成的危害社会的结果持排斥、不积极追求的态度，则以单独过失犯罪来处理。

（3）犯意联络

基于犯罪共同说的立场，意思的联络是存在于共同故意犯罪当中的，共同过失犯罪则没有这种样态。但后来持此立场的学者们的看法发生了转变，即当法律对共同行为人科以共同义务时，共同过失实行犯有着对待共同注意义务的异体同心之心态，出于他们的不加注意和懈怠，助长与强化了双方对待共同注意义务的态度，各个行为人之间在潜意识下进行互动性的补充、促进，共同招致了危害结果的发生。从这个意义上来看，共同过失实行犯之间也存在一般意义上的潜意识意思联络。这样一来，也就使得共同过失犯罪有了成立共同犯罪的基础。

3.客体要件

在共同过失犯罪中，与共同故意犯罪侵害的客体没有本质上的差别，表现为一般客体。

4.客观方面要件

（1）共同过失行为。大多数学者认为，共同过失犯罪的实行行为，应该是共同过失正犯所实施的行为，是否存在需要进一步的考察。张明楷教授认为，共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况，各行为人在共同实行一定犯罪的意思下，分担实行行为，相互利用、补充对方的行为，使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪。[6]很显然，根据上述主观要素的论证，共同过失正犯也具备这样的性质，故共同过失犯罪的实行行为事实上是存在的。笔者认为，在共同过失犯罪中，共同过失行为招致了危害结果出现的情况下，一同实现违反共同注意义务之行为应视为共同过失正犯的实行行为，具体表现在各个行为人一同实现违反共同注意义务之作为或不作为，即可以是共同的作为或不作为，或是作为、不作为的交织。

（2）危害结果。危害结果是过失实行行为的逻辑起点和评价基础，是共同过失犯罪成立的客观依据，并非违反注意义务的行为就会被认定为过失的实行行为。在共同过失犯罪中，危害结果是各个行为人的过失行为相互影响和交织而形成的，是不可分割的统一体。因此，对共同过失犯罪危害结果的考察需要从整体到个别去把握，而不是将各个过失行为引发的危害结果简单地相加。

（3）因果关系。在共同过失犯罪中，因果关系是指共同过失实行行为与危害结果引起和被引起的关系，这是将刑罚归责于行为人的重要条件。关于因果关系的学说有多种，这里不详细阐述，重点介绍客观归责理论。简单来说就是，把刑法上的原因行为概括为“被保护法益风险的增加”，风险的增加引发了危害结果的发生。在共同过失犯罪中，对法益侵害的结果不是由单个共犯人决定的，而是由全体共犯之行为决定的，即对法益侵害结果的发生是共同过失实行行为综合演变而来的，此行为使得法益被侵害的风险不断增加。在这样的情形下，各行为人所实施的过失行为增加了被保护法益的风险量，据此应认定共同过失行为是招致危害结果发生的原因，它们之间具有因果关系。因此，各个过失行为人都要为出现的危害结果承担刑事责任。需要强调的是，这种因果关系是直接性的，正如日本学者佐久间修所指出的，“以过失责任追究责任时，是有限制的，行为人与结果有直接关系时，才追究责任。”[7]

（二）共同过失犯罪的成立范围

1.共同过失正犯

如上所述，共同过失行为是能够成立共同犯罪的，且共同过失犯罪的范围应限于共同过失实行犯。从刑法理论以及世界大多数国家的立法看，共同过失正犯的成立有一定的理论和立法基础。对于共同过失正犯的范围应当如何界定，是至关重要的问题。这可以运用因果关系理论来解决，即当危害结果的发生与行为具有直接性因果关系时，共同过失实行犯才具备成立的基础。

2.过失教唆和过失帮助

在有些学者看来，过失教唆和过失帮助是指在负有共同注意义务的场合，各行为人过失地诱发他人实现了齐备构成要件或强化了危害结果发生的行为。他们认为，过失教唆和过失帮助行为本身具备故意的要素且处罚也过于间接性，故成立共同过失犯罪仅限于共同过失正犯。笔者认为，过失教唆和过失帮助是共同过失正犯研究的一个相关范畴，但这一组术语不应该出现在共同过失犯罪研究的领域，或者说我们应该更换成另一组术语对这种行为进行辨别。在共同过失犯罪中，如果负有共同注意义务身份的各行为人过失地唆使（不同于教唆）或促成了危害结果的发生，那么各行为人对共同过失引发的危害结果承担责任显然是很有必要的。这样的过失唆使和过失促成的行为本身就是共同过失正犯研究领域的一个部分，没有必要刻意对照共同故意犯罪进行分类研究。

（三）共同过失犯罪的刑事责任分配

尽管对共同过失犯罪适用部分实行全部责任原则，但并不意味着各行为人共同造成一个危害结果时承担相同的责任，这也是遵循罪责刑相适应与刑罚个别化原则的体现。换句来说，各共同过失犯罪行为人存在一个罪责大小的问题，应当具体情况具体分析，处以轻重有别的刑罚。在刑事责任分配时，应当考虑以下几个因素：

1.从过失的程度来考察其人身危险性

过失程度是指过失犯罪人疏忽大意或过于自信的程度，它反映了过失犯罪人的主观恶性和个人缺陷的程度，决定着过失犯罪社会危害性的大小以及犯罪人的改造难易程度。[8]在具体考察上可从以下三个方面进行：

首先，考察行为人对共同注意义务所要求的程度差异，这种判别可以行为人所从事的活动、职务及具体实施的行为之样态为标准。据此，当对行为人的注意义务要求程度升高时，其过失的程度相应提高；反之，对于行为人的注意义务要求程度偏低时，则其过失程度就比较低。其次，看注意义务的可履行性程度。如果行为人所负有的共同注意义务履行起来相当困难或者在某种场合履行起来很有难度，行为人未能履行，这时其过失程度就低一些，反之就高一些。最后，应当综合考虑共同过失犯罪中各个行为人的心情等因素。

2.在过失程度相当的情况下，以原因力的大小进行考察

在共同过失犯罪中，对各个行为人进行处罚时应考察他们在共同过失犯罪中所起的作用和所处的地位，以此来分配各行为人之间的刑事责任。如果其过失实行行为处于主导或者支配位置，或是对招致危害结果发生发挥主要作用，在处罚时就应当承担比较重的责任，反之则承担较轻的责任。

3.对于重大责任事故和职务过失应当从重处罚

当法律对违反共同注意义务的行为有所规定时，如果各行为人基于共同过失的心理，实施了违反共同注意义务的行为，引发了危害结果的发生，那么对各行为人就应当从重处罚。因为这些违反行为已经进入法律规范的视野，侵害了社会生活期待被保护的重要对象。如在重大责任事故和职务过失的共同过失犯罪中，社会重大的法益遭到了侵害，给人们的人身、财产等造成重大的损失，只有加重处罚力度，才能更好地保护重大法益。