行政执法风险的内涵重塑

2015-03-26李小花

湖北警官学院学报 2015年3期

李小花

（华南师范大学法学院，广东广州 510006）

2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，决定提出“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，要求行政执法机关坚持严格规范公正文明执法。但在我国法治社会的转型时期，行政机关在执法过程中面临着许多挑战，面临的执法风险也越来越多，如在行政执法中引发的群体性事件，不仅达不到行政执法的目的，还可能造成社会秩序混乱，政府公信力下降等不良后果。即便动用大量的人力、物力进行处理，其破坏性后果依旧存在，难以消除。

虽然行政执法风险可能带来巨大危险，但理论界尚未对行政执法风险有过系统的阐述，对行政执法风险的内涵也没有达成共识。现有的关于行政执法风险内涵的表述主要有三种。一是指“具有执法资格的国家公务员在执行法律、法规所赋予的权力或履行职责的过程中，存在有未按照或未完全按照法律、行政法规、规章要求的行为执法或履行职责中侵犯、损害了行政相对人的利益，并造成一定的物质或精神上的损失，以及应履行职责而未履行职责由此给执政党和政府，以及行政机关‘公信力’造成不良影响所应承担法律责任的可能性。”[1]二是指“政府在行政执法过程中，由于作出的行政执法行为存在瑕疵而导致的与期望达到的执法目标相违背而超出行政行为及行政责任本身而给社会带来的严重后果或重大社会影响的法律不利后果的可能性。”[2]三是认为“那些特殊的行政领域，由于行政机关严重不负责任，或者违法失职情节严重，因而具有引发其他更严重后果可能性的执法行为，才构成了真正的执法风险。”[3]现有的定义都认为行政执法风险是基于瑕疵行政执法行为，限定范围最窄的为“严重不负责任或者违法失职情节严重”，也有“违法行政执法行为”以及“有瑕疵的行政执法行为”之说。行政执法中存在的风险是否都源于执法行为的不当，这是值得思考的。合法合理的行政执法行为就不存在风险吗？另外，现有的关于行政执法风险内涵的界定并不一致，有“承担法律责任的可能性”、“带来严重后果或法律不利后果的可能性”以及“具有引发其他更严重后果可能性的执法行为”，这带来了认知上的混乱。出现这种情况的一个重要原因是定义者对“风险”的理解各不相同。为此，不妨回溯风险概念的生成，并梳理其发展，再将之与行政执法相融合，以科学界定行政执法风险的内涵。

一、风险概念的变迁与回归

对风险的研究源自于现实中人们的决策需要，最早出现在航海业中，以海损的可能性为对象，发展出保险业。然而，对风险概念的第一次系统考虑，乃德国社会学学者贝克所提出的风险社会理论。贝克对现代化进程中生产力的增长带来的危险和潜在危险的无可预知的释放进行了反思，直面经济技术的发展带来了未知的副作用，认为“财富—分配”的社会将向“风险—分配”的社会进行转变。在贝克的理论建构中，风险是“与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。”[4]这些后果泛指所有的负面影响，包括“放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响”[5]，甚至包括地球上所有生命的自我毁灭的威胁。风险的定义自脱胎就与不利后果联系在一起，但这种不利后果是尚未发生的，是一种对未来的预测。

根据对未来预测的开放性、不可把握性，人们渐渐从风险特点乃至风险管理的视角对风险进行定义。如马丁·冯等人认为“风险是确定性消失的时候世界存在不确定性的一种特性。”[6]这其实是从风险的未来性、不确定性出发所作的界定，认为风险是对可能出现的结果的变化的描述，某一结果的出现具有概率性，且这些可能的结果之间有着关联性。进而，有学者提出“风险是作为一种处理问题和开始致力于解决问题的方法，而不是有待解决的那些风险事件和问题本身。”[7]这是从风险的管理视角出发进行的定义。以卢曼为代表的系统理论研究者们更是把风险与决策归因紧密联系起来，认为决策的选择性及偶发性使得决策成为了界定风险的关键，对于决策者来说，决策带来的损害就是风险，而对于波及者来说则为危险。

关于风险的研究派生了保险业的风险研究、技术科学——自然科学的风险分析、心理学的风险感知研究、风险文化理论、系统理论的风险研究、风险的边缘作业理论等研究流派，法学对风险的窥探亦初露端倪。奥利弗认为法学上的风险概念存在两种模式：一种是根据盖然性界定的三阶段模式，认为要按盖然性的程度高低分为危险、风险及潜在的风险；另一种是根据可能性界分的两阶段模式，盖然性则为危险，损害发生的可能性则为风险。另外，学者还从管理风险的角度出发，认为“数量化的风险概念事实上也不适合作为法律概念，所以其让位于更能提供法律规范性论断的概念，如排除危险或者预防。通过运用这两个概念，法律试图以双重的方式来获得与未知性和不可权衡性相对的安全性：一是法益的安全，即为所涉法益提供安全保障，二是法律的安全，即保证法律作为一个决定体系本身的可靠性和可预见性。”[8]纵观风险概念的变迁，可以发现，人们基于不同的立场去定义风险，试图方便自身的研究，但往往造成了语境的藩篱和思维的困境。风险到底应该是一种潜在的损害，还是损害的可能性变化，抑或是选择的不可知的损害，乃至一种解决问题的思路？不管哪一种定义都是对风险不同角度的解读，但不同的解读总会带来理解上的歧义。不难看出，不同的定义其实是对风险来源、风险后果、风险管理等不同阶段的描述。不同阶段的侧重点不同，让人难以把握风险的全貌，易引起认知上的混乱。无论社会学还是法学上的风险概念，都期待一个能进行对话的定义。

风险的定义，应该去掉各种旁溢的装饰，回归到其焦点之所在，即预期的不利后果。这样的定义回归理清了风险的前身后世，使得风险的形成、发生、影响等相关概念清晰可辨，同时也解决了风险理论中的诸多争辩与分歧。关于风险是主观的抑或是客观的迷思，关于概率的争辩，都可以从定义开始进行推导。风险的形成既有主观的猜测也有客观的依据。人们是根据过去的例证、对现实因素组合结果的逻辑推测而形成的。预期的，蕴含着主观的解释；而不利后果则体现了客观的依据。概率只是表达可能性的一种数学方式，概率越大，则表明风险的紧迫程度越大。对概率不能过于依赖，它毕竟只是风险评估的一个考虑因素。不利后果的损害人群、规模的大小则是风险的严重程度，这又是风险评估的另一个考虑因素。判断一个行为、一个物件的风险，是预估其带来不利后果的紧迫度和破坏度。然而，行为或物件所能带来的不利后果的形式多样，每一种不利后果的发生可能以及损害大小均不一样，则风险的大小则为所有不利后果发生的严重性及其紧迫程度的全面考量。风险可能是真实的，也可能是虚假的，但无从考证，这就是“风险建构”[9]，这只是风险的特点而并非风险本身。具体而言，对风险进行跟踪，就会发现，风险具有主观性、客观性、开放性、未来性、不可预知性等特征。这些特征使得它在被评估、规避时产生了许多问题。无论何种评估都不是尽善尽美的，都是可以被挑战的，但现实的需要却在鼓励风险的管理，评估风险成了不得不实施，然后又被极其嫌弃的一项工程。对风险的建构主要考虑意图解决的问题，表达了人们在特定情形下对不利后果的具象或抽象的思考。

二、风险在执法领域如何融合、解读

对行政执法风险进行定义的一个重要方面是明确风险产生的情境。本文的特定情境是为了规范行政机关的行政执法行为，评估不同的行政执法行为的风险。首先，应当确定行政执法的含义。行政执法的定义存在广义[10]、较广义[11]以及狭义之分。广义的行政执法概念包括所有的政府活动，甚至包括抽象的行政行为，但由于其并不是本文关注的可能导致具体不利后果的事由，因而本文并不将广义的行政执法概念作为执法风险产生的情境。另外，相对于较广义的行政执法概念，狭义的行政执法概念更能突显出执法行为对行政相对人的特定影响，因此本文采用的是狭义的定义，即“行政机关及其行政执法人员依照法定职权和法定程序，执行法律法规和规章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为。”[12]行政风险伴随着行政行为而存在，可以说有行政行为即存在行政执法风险。行政执法风险的产生，不以违法行为、不当行为抑或合法合理的执法行为为分界，甚至可以说只要作出行政行为即伴随着风险。只不过，不同的行政行为所带来的行政风险不一样，不同的行政行为所带来的行政风险发生的直接以及深层次原因不一样。在“风险社会”理论中，从来不界定引发社会风险的行为的性质，譬如“技术的发展”、“经济全球化”本来就是中性的，其均是社会风险形成的重要原因，从来也不会有学者将社会风险的来源仅仅限于“坏的技术发展”，或者“坏的经济全球化”。甚至，不采取行政执法行为同样会面临执法风险。因此，引发风险的不仅仅是行政机关不法或有瑕疵的行政行为，同样包括其合法合理的行政行为。我们更关注的是在行政执法过程中引发的不利后果，而不仅限于行政行为是否违法、是否合理。在行政执法过程中，行为的违法固然可能引发执法风险，行政机关工作人员的行为、执法相对人以及执法环境等均可以成为执法风险的触动开关。

“界定风险的第一步是决定哪些后果应当包括在内。”[13]那么，行政执法风险所涉及的不利后果应当是那些？在这一个问题上，已有的定义均有所指明，主要有“侵犯行政相对人利益、并造成一定的物质或精神上的损失”、“给执政党和政府，以及行政机关公信力造成不良影响”、“给社会带来的严重后果或重大社会影响”以及“其他更严重后果”。执法的不利后果到底有哪些？在笔者看来，不利结果应当具体包括：造成人员死亡、造成人员受伤、对人员进行侮辱、造成财务损失、被投诉、引发诉讼、造成群体性事件等，概括来说，应当是对执法机关、执法人员、执法相对人及波及者造成损失的情况。在执法机关层面，执法行为“与行政相对人关系最为密切，最经常、最广泛地涉及相对人权益，也最易于侵害相对人权益，因而这类行为的实施直接影响人民对政府的评价和对政府的信任。”[14]执法行为带来的风险不仅可能使特定执法机关面临被起诉的法律风险，甚至带来执法机关乃至执法系统的政治风险，不利于行政主体与公民之间和谐关系的建立。在个人的层面上，执法行为所带来的不利后果包括个人的生命、健康、财产、发展和心态上的消极影响。

三、从风险视角研究行政执法的意义所在

中国梦，凝聚着国人的理想和追求。实现中国梦，离不开一个公权与私权良性互动的社会环境，即“官民和谐”的社会状态。所谓和谐，是指“具有良好的社会公共秩序，并由此所带来的社会各要素、各方面或各层次之间的融洽互动和协调发展的理想状态，包括社会精神生活以及社会全体成员个体的精神心理状态的和谐安宁。”[15]关注执法风险，不仅是对行政执法人员、行政相对人以及其他民众对执法行为的焦虑心理及行动逻辑的解读，更是预防和及时解决社会矛盾的新切入点。

（一）对行政执法研究领域的拓展

行政执法理论的研究多从对执法权的监督、规制中入手，对行政执法进行分解式的研究。但很少直面执法实践中的难题，因此，需要对执法中可能出现的不利后果进行分析、解读，了解执法过程中的多方博弈与焦虑心理，以及执法环境的特征，进而了解这些要素之间的相互作用，形成解决执法障碍的理论指导。行政执法风险的研究将从查找管理主客体的双方因素、追溯风险如何形成的角度来分析问题，既立足于解决基层执法中的态度粗暴、手段过激、超越法律底线等问题，同时也注重分析相对人对执法的心理反映、响应和接受程度、配合可能性，探讨通过疏导、沟通、协商、合作等手段，尽可能地有效预防和解决在许可、审批、征收、给付、确认、裁决、检查、奖励、处罚、强制的过程中的执法风险，实现行政执法“保障和实现人权，确立、维护和保障秩序”[16]的功能。这是一个全新的视角，跳开行政执法现有理论对自身的约束，对拓宽行政法学的理论研究领域，反思行政法的基础理论和制度性问题，以及为法治政府和服务型政府寻找新的支点起到了积极作用。

（二）对行政执法效果的自我省视与提升

“法律是否发生效果，以及效果如何，取决于执法人员的素质及其责任心和创造性。”[17]执法效果与执法人员的主观能动性息息相关，一切监督和制约手段不过是约束其不要将事情做得更坏，而不能期待其将事情做得更好。执法风险的关注，正是从机关及执法人员的主观心愿出发，对执法效果进行反思。这是因为，对执法风险的考虑，本身是对执法后果的预测，这样的预测在很大程度上是以已经发生的执法事件为预测依据的。在判断行政执法效果偏离执法目标，对执法人员本身造成伤害，甚至损害执法相对人利益，给执法机关乃至行政执法系统造成不良影响时，行政执法机关及其工作人员对此进行反思，寻找损害执法效果的原因，进而激发其积极找出应对之策，提高行政执法效果。

（三）对行政执法裁量权的自我缩限

法律规范与事实之间的差异使得执法过程必须包含执行者的判断过程，这使得在行政执法领域，存在着广泛的自由裁量权。就执法机关而言，“进行判断或者采取行为，行政厅被赋予从多种可能性中选择的余地时，行政厅便被赋予了裁量权。”[18]而就执法人员而言，“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量。”[19]这广泛的执法裁量权使得执法过程中的法律适用，包含有使用者的主观意志和判断，使得执法的随意性和不一致性加大。虽然“在行政厅被授予行政裁量权的情况下，裁量范围内的行为是法律所容许的合法行为”[20]，但执法行为却不规范，出现同案不同执法结果，甚至不同案却采取同一执法结果的荒谬做法。不合理的执法行为往往成为执法风险的来源，成为执法机关统一执法标准，自我缩限执法权的动力，如“在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。”[18]

（四）对行政执法方式转化的自我要求

风险的厌恶情绪是执法人员及公众进行行为选择的内在动力。对于行政执法所引发的矛盾、冲突，相关者总会本能地加以回应，特别是采取对抗、制裁性的方式加以还击。然而，“刚性压制的方法暂时延缓了社会矛盾的展现，但累积起来必然会导致社会矛盾的总爆发，因此，动态消解的方法无疑更为可采。”[21]这一思路的转变，要求人们转化行政执法的方式、手段，以防范执法风险。在行政执法领域，执法机关及执法人员积极地与行政利害关系人展开对话、交流、协商与沟通，取代压制型的执法方式，从而弱化执法过程中的冲突与纠纷。行政执法风险的意识培养与防范的规范化将有助于执法方式转向多元化，从管制为主的单一执法向引导协商并用的灵活型执法转换。

[1]焦志勇.行政执法风险的防范[J].首都经济贸易大学学报,2010(1):13.

[2]杨启敬.防范执法风险是各级领导干部面临的重大课题[J].湖南行政学院学报,2012(1):5.

[3]杨士林.行政执法风险的内涵、表现及原因解析[J].云南师范大学学报,2013(3):98。

[4][德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻译.南京:译林出版社,2004:19.

[5][德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻译.南京:译林出版社,2004:20.

[6][英]马丁·冯,彼得·杨.公共部门风险管理[M].陈通等译.天津:天津大学出版社,2003:2.

[7][英]珍妮·斯蒂尔.风险与社会法律[M].韩永强译.北京:中国政法大学出版社,2012:8.

[8][德]莱纳·沃尔夫.风险法的风险[A].陈宵译.风险规制：德国的理论与实践[C].刘刚编译.北京:法律出版社,2012:82.

[9][英]芭芭拉·亚当,[德]乌尔里希·贝克.风险社会及其超越：社会理论的关键议题[M].赵延东,马缨等译.北京:北京出版社,20 05:3-5.

[10]许崇德,皮纯协.新中国行政法学研究综述[M].北京:法律出版社,1991:293.

[11]罗豪才,应松年.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1989:133.

[12]杨惠基.行政执法概论[M].上海:上海大学出版社,1998:1-3.