张亦飞，唐雪梅

（中国人民武装警察部队学院 研究生部，河北 廊坊065000）

近年来,消防官兵牺牲事件频发，一个重要的因素是法律没有赋予消防官兵安全撤离权，使得消防官兵在应当撤离的情况下不敢撤离。李佑标教授认为，灭火救援安全撤离是指公安机关消防机构的火场指挥员享有的，当火场出现爆炸、倒塌、中毒等无法控制或者排除且威胁参战人员生命安全的重大险情时，将参战人员撤离到安全地带的行为。[1]学者李敏认为，安全撤离权是在灭火及应急救援战斗中,当一些无法控制或无法排除的危险发生,且严重威胁到参与灭火及应急救援消防人员的生命安全时,现场指挥员享有的将参与灭火及应急救援消防人员转移到安全地带的权力[2]。由上述两位学者的定义可知，行使安全撤离权应该满足两个条件：一是必须发生了无法控制或排除且严重威胁救援人员生命安全的重大险情，二是主体为现场指挥员。

灭火救援中行使安全撤离权的依据是《公安消防部队执勤条令（试行）》第 82条的规定：在灭火战斗中，必须尊重科学、注意安全，当火场发生紧急情况，危及作战人员生命和消防车安全的情况下，应当先将作战人员和车辆转移到安全地带。但是《公安消防部队执勤条令（试行）》只是一般性规范文件，效力层级较低，显然不能作为安全撤离权的法律依据。那么消防官兵在现行法律规定下是否享有安全撤离权？是否应当享有安全撤离权？如果应当享有，该如何对其进行规制？本文将对上述问题进行论证分析。

一、法律没有赋予消防官兵安全撤离权

李敏认为灭火及应急救援行为是一种职业性很强的行政救助行为。[2]安全撤离权是公安机关消防机构的法定职权。虽然我国目前法律中并没有对灭火及应急救援中公安消防人员安全撤离的权力作出明文规定,而只是在《公安消防部队执勤条令》等行政规定中有所涉及，但从现存的其他法律文本中可以推定,安全撤离权是公安消防机构的法定职权。笔者同意灭火及应急救援行为是一种职业性很强的行政救助行为这一观点，但是不认为目前安全撤离权是消防官兵的法定职权。

（一）我国宪法、法律、法规中没有关于安全撤离权的规定

在行政合法性原则中，首先应该明确的是“法”的范围。有学者认为可以对“法”做最广义的理解：“法”包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，既包括实体法也包括程序法。

在我国，行政主体拥有行政职权通常有两条途径：一是由宪法、法律和法规设定；二是由权力机关依宪法、法律和法规的规定授予。目前，在《国务院关于进一步加强消防工作的意见》、《公安消防部队执勤条令（试行）》、《公安消防部队抢险救援勤务规程》中，对消防部队安全救援问题有所规定。但即使将行政合法性原则中的“法”做广义理解，涵盖宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，《公安消防部队执勤条令（试行）》也不属于“法”的范畴。其只是一般规范性文件，连部门规章都不是，效力层级较低，根本无权设定或授予消防官兵安全撤离权。

（二）公法禁止类推

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，深入推进依法行政，加快建设法治政府。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域,在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。行政法作为公法的重要组成部分，基于“依法行政”的要求，类推制度也应该是被排除适用的。成文法因其自身局限，其外延与内涵均存在缺陷，可以通过有权法律解释予以弥补，但不能通过类推扩充其应有之义。

李敏认为从现存的其他法律文本中可以推定,安全撤离权是公安消防机构的法定职权。[2]公法是禁止类推的，私法领域即使可以类推，也要对其进行严格的限制。禁止类推的应有之意是法不允许即禁止，凡是未经法律明确授权的职权都不是合法的职权。既然宪法、法律和法规没有赋予消防官兵安全撤离权，则不能通过其他法律文本推定消防官兵享有安全撤离权。

（三）紧急避险不能作为安全撤离权的法律依据

紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从表面上看，紧急避险可以作为安全撤离权的法律依据。深入分析，可以发现安全撤离权并不符合紧急避险的构成要件。首先，在我国相关行政法文本中，没有关于紧急避险的规定。紧急避险仅仅在刑法、民法相关文本中有所规定；其次，即使引用刑法文本中关于紧急避险的条文到行政法，也不适用公安消防部队。我国《刑法》规定：紧急避险，不适用在职务上、业务上负有特定责任的人。消防官兵就是在职务上、业务上具有特定责任的人。其在发生危险之际，负有同正在发生的危险作斗争的特定义务，应当积极地履行自己的职责，采取各种有效的措施，防止危险给合法权益造成损害或者造成更大的损害。[3]

二、对《消防法》第四十五条第一款的解读

《中华人民共和国消防法》第四十五条第一款规定：公安机关消防机构统一组织和指挥火灾现场扑救，应当优先保障遇险人员的生命安全。笔者认为这一规定有以下两层含义。

（一）当遇险人员的生命安全和财产安全同时受到威胁时，公安机关消防机构应当首先保障遇险人员的生命安全

行政法中的比例原则是指行政职权的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对行政相对人侵害最小的方式进行，要遵循妥当性原则、必要性原则和均衡原则。

当消防官兵行使灭火救援这一行政救助行为时，肯定会面临先救与后救的选择。无论在理论界还是实践中，对于生命权和财产权的衡量，一致观点是人的生命权高于财产权。因此，当遇险人员的生命权与公共或者个人财产权发生冲突时，消防官兵在灭火救援中应当首先保障遇险人员的生命权。

（二）当遇险人员的生命安全和消防官兵的生命安全同时受到威胁时，应当首先保障遇险人员的生命安全

“特别权力关系”理论认为，相对于普通国民与国家之间的关系，军人、公务员等担任国家公职的国民与国家直接的关系是一种“特别权力关系”。这种关系的特殊之处在于国家对公务员等有支配权，公务员等对国家有着特殊的忠诚和服从的义务。根据“特别权力关系”理论，在特别权力关系中，不适用基本权利，行政机关基于机关自身的需要就可以随时使用内部的行政规则来限制公务员等的基本权利。公务员等不得以基本权利对抗行政机关的内部规则。但是，在限定基本权利时，必须基于法律或者法律的授权。《消防法》这一条款的规定，正是“特殊权力关系”的体现。国家通过法律对消防官兵的生命权予以了限制：当遇险人员的生命权和消防官兵的生命权发生冲突时，消防官兵身为现役军人和人民警察，负有救助遇险人员的义务，应当优先保障遇险人员的生命安全，而不是优先顾及自身的安全。

我国人民警察的宣誓誓词：我志愿成为一名中华人民共和国人民警察。我保证忠于中国共产党，忠于祖国，忠于人民，忠于法律；服从命令，听从指挥；严守纪律，保守秘密；秉公执法，清正廉洁；恪尽职守，不怕牺牲；全心全意为人民服务。我愿献身于崇高的人民公安事业，为实现自己的誓言而努力奋斗。我国军人的入伍誓词：服从中国共产党的领导，全心全意为人民服务，服从命令，严守纪律，英勇顽强，不怕牺牲，苦练杀敌本领，时刻准备战斗，绝不叛离军队，誓死保卫祖国。其中都提到了不怕牺牲。根据“契约自由”原则，我国公民在入伍或者入警宣誓的那一刻，已然与国家达成了一项契约：在某些特定情况下，为了国家和人民的利益，愿意牺牲自己的生命。当发生重大险情，需要消防官兵救助，尤其是公民生命权受到威胁时（这符合特定的情况），消防官兵应当义不容辞，不顾自己的生命安全去实施救助。

三、对安全撤离权的规制

由以上分析可知，法律没有赋予消防官兵安全撤离权，但是并不等于消防官兵不应该享有安全撤离权。在特定的情况下，公安机关消防机构也有中止灭火救援的职权和职责。这种职权和职责是国家公权力的体现。[4]鉴于灭火救援中消防官兵牺牲的人数逐年上升，应当赋予消防官兵安全撤离权。法律应该设定相应的保护性免责条款，完善权利救济途径。

赋予消防官兵安全撤离权的同时，必须对行使主体、行使条件以及法律后果进行严格的规制，否则会导致安全撤离权滥用、灭火救援流于形式。消防官兵在执行灭火救援任务的过程中，既要用法律来保卫公民、法人和组织的生命、健康和财产安全，同时也要用法律来保护自己的安全。

（一）对行使主体的规制

在进入火场救援之前，应当由现场指挥员行使安全撤离权，现场指挥员通常由消防中队值班班长担任。值班班长大多在消防部队服役多年，有着丰富的灭火救援经验，能够作出比消防战士更加准确的判断；不在现场的上级领导通常不能准确把握火场的情况，难以做出正确的判断。所以，应当由现场指挥员行使安全撤离权。

在进入火场救援之后，应当由进入火场的消防官兵行使安全撤离权。因为一旦进入火场，可能会发生很多意料不到的突发情形，导致在火场外的判断错误。此时，如果发生了应当撤离的情形，又无法与火场外指挥员取得联系，可由进入火场的消防官兵自行决定撤离。

（二）对行使条件的规制

对安全撤离权的行使条件必须进行严格的限制。如果不设定严格的行使条件，肯定会造成安全撤离权的滥用，使灭火救援流于形式，国家和人民群众的财产安全无法得到保障。那么在什么情况下放弃救援，牺牲公共和个人财产才具有正当性呢？笔者认为，安全撤离权的行使条件只能是当火场出现无法控制或者无法排除，严重威胁参战人员生命安全的重大险情并且没有遇险人员在火场。

如上所述，公安机关消防机构负有法定的灭火救援义务。如果火场还有遇险人员时，无论险情如何重大，救援人员也不能撤离并放弃救援，因为此时衡量消防官兵的生命权和遇险人员的生命权，应当优先考虑遇险人员的生命权。在两个生命权发生冲突时，负有法定义务的消防官兵的基本权利受到了法律的限制，必须予以让步。

（三）对法律责任的规制

十八届四中全会提出全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构、岗位执法人员的执法责任和责任追究机制，加强执法监督，坚决排除对执法活动的干预。

对法律责任的规制包括两个方面：首先，在不符合安全撤离的情况下，消防官兵撤离并且放弃救援，造成了生命财产损失的，应当负相应的责任（包括法律责任和其他责任。下同），如果消防官兵没有撤离并且继续实施救援，则不应该承担任何责任；其次，在出现了应当撤离的情况下，现场指挥员没有下达安全撤离的命令，造成救援人员伤亡的，应当负相应责任，如果现场指挥员下达了安全撤离的命令，则不应该承担任何责任。

对法律责任的规制，是消防官兵是否敢于及时行使安全撤离权的关键。在灭火救援中，现场指挥员决定是否撤离，往往考虑更多的是事后追责，社会舆论等，恰恰这种责任又不归法律调整（可以称其为其他责任）。同时，在这种情况下，不在现场的上级领导会由于种种考虑下达与现场指挥员判断相异的命令，此时现场指挥员如果不执行该命令，事后必将会面临非难，这种非难会让现场指挥员有所顾忌。对法律责任制的规制可以避免或者减少这些因素对现场指挥员判断的影响。

[1]李佑标.在灭火救援中确立安全撤离权的法学思考[J].安徽商贸职业技术学院学报,2008(4):45-49.

[2]李敏.灭火及应急救援中安全撤离问题的法理分析[A].2011中国消防协会科学技术年会论文集[C].2011:766-769.

[3]苏慧渔.刑法学（修订版）[M].北京:中国政法大学出版社,1997:192．

[4]李佑标.灭火救援涉法问题释解与应用[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:146.