交通肇事罪中的“自首问题”

2015-03-26潘环环

湖北警官学院学报 2015年9期

潘环环

（北京师范大学法学院，北京100875）

交通肇事罪的罪状表述为：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”；“交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”；“因逃逸致人死亡的”。我国刑法将自首规定于刑法总则第67 条，分为一般自首和特别自首（或称准自首）。一般自首是指犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的情形。特别自首与一般自首的不同之处在于其针对的是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，他们如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，可以以自首论处。总则是关于犯罪和刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定，刑法理论界对这一理论概括应无异议。[1]如果刑法总则没有作出相关的特别规定或例外规定，而分则规定之罪存在着总则相关规定的适用空间时，刑法总则的规定当然适用于刑法分则中的罪名。①之所以说需要分则中的罪名存在总则相关规定的适用空间，是因为刑法理论界普遍认为分则有些罪名由于其构成要件的特殊性，排除了刑法总则相关规定的适用空间。例如，刑法通说认为煽动分裂国家罪等犯罪属于“举动犯”，排除成立犯罪中止、未遂的适用空间。笔者反对这种观点，这种一刀切式的判断完全是以经验代替逻辑，是“将熟悉与必须相混淆”。我们不能说某罪当然排除某总则规定，而只能说某罪在多数情况下不符合总则的相关规定。理论上讲总则的规定对于分则都存在适用空间，只是某些罪在多数情况不符合总则相关规定的适用条件。故笔者只同意分则对于总则的规定作出例外或特殊规定的情况，而不同意分则某些罪不存在总则的适用空间。但为前提求同，暂且保留这种说法。对于交通肇事罪的自首问题，有关交通肇事罪的刑法条文并没有任何特别的规定或者说明，也没有任何排除适用总则关于自首规定的说明，这一点是不存在争议的。然而，刑法理论界对于交通肇事罪是否适用总则关于自首的规定却存在支持与反对的重大分歧，并且视角繁多、原因各异。笔者拟对这一问题的各种观点进行梳理，并在此基础上做进一步的探讨。

一、交通肇事罪是否适用自首的观点分歧

（一）否定说及其理由

首先，否定说的观点是，在交通肇事罪中不存在自首制度的适用空间，行为人在交通肇事后的任何表现都不能作为自首处理，但可以将行为人的表现作为判处刑罚时的考虑因素。否定说的理由主要有以下几个方面：

1.根据相关法律规定，肇事者在发生交通事故以后必须主动报警，这是肇事者的义务。不仅如此，发生交通肇事后，肇事者还应当立即停车、保护现场、抢救伤者，这也是其必须履行的义务。若其不履行这一法定义务，应当加重处罚。因而，肇事后的主动报警行为不应被认定为自首。[2]有的学者进而认为，这些法定义务不仅是行政法规的义务，也是刑法上的义务。这种观点还采用了“入罪时，举轻以明重”的当然解释，认为由于刑法中对于自首的要求低于对于履行行政前置义务的要求，而刑事立法已经充分考量了行政前置义务因素，因此交通肇事罪的基本形态已经没有自首的存在余地。[3]

2.刑法之所以没有将肇事后的主动报警行为视为自首，原因在于立法时已经考虑到了肇事者的主动报警情节。主要理由在于，刑法给交通肇事罪设置了三档法定刑，只有在交通肇事以后，既没有逃逸行为，也没有其他恶劣情形的，才可以适用第一档法定刑。而没有逃逸行为，也就意味着肇事者在肇事以后必须要履行主动报警、保护现场、等候处理、送被害人及时就医等法定义务。[4]这种观点是从法定刑的设置进行分析的，交通肇事罪造成了人员重大伤亡或财产重大损失，其基本刑却只是三年以下有期徒刑，实质上已经把行为人自首的情节考虑进去了。如果再在此基础上认定成立自首，会出现法律上的双重评价。

3.基于交通肇事罪的性质，结合各档法定刑之间的衔接，认为没有自首的存在空间。性质上交通肇事罪属于业务过失犯罪，各国对于业务过失犯罪的处罚都是重于一般过失罪，而我国交通肇事罪的基本法定刑是三年以下，相对于其业务过失犯罪的性质偏低，实质上是将自首的情节纳入考量，并且交通肇事罪两档法定刑相衔接，逃与不逃是两者的界分，根本没有自首适用的空间。

4.通常情况下，交通肇事以后肇事者是难以逃脱的，对于那些明知犯罪后无可遁逃的肇事者，就没有必要用自首制度去鼓励他们投案。

5.交通肇事行为直接侵害人们的健康甚至是生命，危险性非常大，因此对交通肇事罪“自首”的认定问题，必须从严把握，对此法律应当充分发挥其导向作用，以满足社会对严厉打击交通肇事犯罪的客观需要。因此，交通肇事后报警的，不应该认定为自首，这也是法律提高自身威信和社会发展的需要。[5]

（二）肯定说及其理由

相对于否定说，肯定说逐渐成为主流。

有学者认为，自首实际上必须具备两个实质条件：一是主动使公安、司法机关知道自己实施了犯罪行为；二是(自动)接受审查与裁判。行为人在交通肇事以后履行了保护现场、抢救伤者并向公安机关报告的行政义务，如果同时符合自首的构成要件，应当认定为自首，并根据具体情况分为两类：一类是履行了保护现场、抢救伤者、向公安机关报告本身构成自首；另一类是在具体情形下履行上述义务后尚需进一步的行为以满足自首的要求。[6]由于持肯定说的学者所持观点相似，在此不再赘述。

（三）部分肯定说（限制肯定说）及其理由

对于交通肇事罪是否存在自首的适用空间，并非泾渭分明的两分说，还存在部分肯定说或称限制肯定说。其中具体理由又不一而足，大致有以下几类观点。

1.承认履行相关义务属于自首，但要对其范围和程度进行限制。如2010 年最高人民法院发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》将肇事者肇事后保护现场和抢救伤者的行为认定为自动投案，但同时也要求对是否从宽和从宽的幅度从严掌握。这一观点显然是对交通肇事自首的问题持肯定但谨慎的态度。

2.认为交通肇事罪中的自首，必须要求行为人主观上是出于真诚悔罪而自动投案。因为交通肇事罪发生的环境具有复杂性，肇事者在某些情况下迫于周围环境所限无法逃跑而不得不投案，或为了寻求保护而投案。如果将这些情形认定为自首，不符合自首制度的设立目的。[7]故只能对交通肇事后能够逃跑而不逃跑的情形认定为自首。[8][9]

3.认为交通肇事罪中的自首只适用于交通肇事后逃逸的情况，其基本犯没有适用自首的空间，即行为人在交通肇事后逃逸，但在公安机关抓捕归案之前，又自动投案，如实供述自己罪行的情况。[10]有学者补充说，这与交通肇事罪的基本犯不能成立自首并不冲突。因为此时是在符合加重情节的情况下成立的自首，在适用第二档或第三档法定刑的情况下可以从轻或减轻处罚。[11]其实上述持否定说观点的学者也是承认这一观点的，但为了叙述方便，将其列入否定说中。

二、交通肇事罪存在自首的适用空间

笔者认为，交通肇事罪存在自首制度的适用空间，并且对于自首制度的适用条件并不需要做出任何修正或改变，自首同时适用于交通肇事的基本犯及逃逸的加重情形；交通肇事罪在符合条件的情况下不仅有成立一般自首的可能，也有成立特别自首或准自首的可能。否定说和限制肯定说有其可商榷之处，肯定说的理由亦非尽善尽美。张明楷教授对于否定说和限制肯定说中的诸多观点已从事实层面和法理层面做出详尽的分析。[12]在此，笔者拟就这些误区的产生来源从不同的视角加以分析，以厘清交通肇事罪的实质构造及自首制度的适用条件和目的。

1.否定说和限制肯定说之所以否定自首制度能够普遍适用于交通肇事罪，其根本错误是忽视刑法价值判断的独立性，把行政法规范的要求混同于刑事规范的要求，实质上是以行政法规范来否定与其冲突的刑事规范。交通肇事罪中，出现交通事故后，在出现人员伤亡的情况下，刑法赋予肇事者的义务只有一个，即及时采取各种措施救助受伤人员，如果肇事者及时采取救助受伤人员的行动，即使没有履行保护现场、报告警察等行政法规范规定的义务，也不存在成立“交通肇事后逃逸”的空间。因此，在肇事者采取措施救助受伤人员的同时或者之后，又有主动报告警察、如实交代自己肇事行为等符合自首条件的情况时，当然成立自首。相反，如果肇事者履行了及时救助被害人的义务，如将被害人送到医院，甚至缴纳了医疗费用，但是之后销声匿迹的，不属于“交通肇事后逃逸”，也不符合自首的条件，不成立自首。另外，如果交通肇事者在交通事故发生后逃逸（包括留在现场，但不救助受伤人员，只是充当旁观者看热闹），之后又自动投案、如实供述自己罪行，符合自首条件的，也成立自首。只不过此时要对行为人在交通肇事罪的第二档法定刑的基础上考虑是否从轻、减轻处罚。这样一来，交通肇事罪中，行为人无论是在构成基本犯的情况下，还是构成加重情节的情况下，都能够成立自首，并根据各自的量刑幅度考虑能否从轻、减轻处罚，不存在破坏刑罚梯度的问题，更不存在那种“不逃逸实质就是自首”的武断，可以做到罪责刑相适应。

2.否定说还忽视了特别自首或者准自首的情形。例如，正在服刑的罪犯，如实供述司法机关没有掌握的自己曾犯交通肇事罪的事实，能否成立自首？答案当然是肯定的。既然有成立准自首的空间，也就没有理由否认成立一般自首。或许相关论者会说这种情况都是肇事后逃逸的才有可能成立，所以也都是“交通肇事后逃逸”的自首。但是在极端情况下，也不能否认会成立交通肇事基本犯的准自首。①如行为人交通肇事致多人重伤后，积极救助被害人，并因行为人家财万贯，以同意赔付各受害人巨额金钱为条件，向警务人员隐瞒事故后果，仅对行为人做出行政处理的。这种情况无论传统观点还是笔者观点都不构成交通肇事后逃逸，之后行为人因其他罪受追诉或服刑而交代上述事实的，理应成立交通肇事罪基本犯的自首。

3.否定说和限制肯定说将行政法上的义务视为刑法上的义务，认为刑法已经将交通肇事后车辆驾驶人立即停车、保护现场、救助伤者、报告警察的行为评价入交通肇事的基本犯，从而不成立自首的观点，是想当然地认为交通肇事罪的主体只能是机动车驾驶者，而忽视行人等主体的行为构成交通肇事罪的情形。这是相关学者“以经验代替逻辑”所导致的错误认识。交通肇事罪在97 年修改刑法时删除了“交通运输人员”的称谓，交通肇事罪的主体是一般主体是无可争议的。此处的“一般主体”不仅意味着任何人，即无论是否取得机动车辆驾驶资格，只要其驾驶机动车辆的行为有违交通运输管理法规并造成交通事故的就可以构成本罪，而且表明由于行人以及非机动车驾驶人员违反交通运输管理法规的行为造成重大事故的，行人或者非机动车驾驶人员也能够构成交通肇事罪。[13]在后者构成犯罪的情况下，会出现行政法规义务主体与刑法义务主体不一致的情况，所以认为刑法已将履行行政法规上的义务的行为做出评价的观点无疑是无法立足的。

4.反对者的一大理由是认为交通肇事罪作为一种业务过失犯罪，其法定刑本来应该高于一般过失犯罪，而我国刑法并没有设立相对更重的法定刑，因而不能再对行为人适用自首等从宽处罚情节。并且在当今社会，交通事故频发，违反交通运输管理法规的行为已经严重侵犯道路安全和公共安全，因而刑法应起到从严处理的导向作用。

这种观点存在着两大谬误。其一，对于交通肇事罪的性质认识错误。交通肇事罪并非业务过失犯罪，而是一般过失犯罪。业务上的过失是指行为人由于懈怠了业务上必要的注意，而使犯罪事实发生的情形。[14]日本的判例关于业务过失的定义是：（1）基于社会生活上的地位；（2）反复、继续从事某行为；（3）可能对他人的生命、身体造成危害。[15]一般认为对业务过失犯罪的处罚要重于一般过失犯罪，其见解主要是基于业务者比非业务者有更高的注意能力，因而其违反注意义务的程度更加显著，可予以更重的责任非难。[16]交通肇事罪似乎符合上述关于业务犯罪的条件，但是这一理念并没有被我国刑法明确接受。例如，被视为典型的业务过失犯罪的医疗事故罪，我国刑法要求行为人“严重不负责任”，并且在造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的情况下，其最高法定刑才为三年有期徒刑，对其处罚甚至低于一般的过失致人重伤、死亡罪。并且，对于业务过失犯罪要加重处罚的理论依据并不充足，故“业务过失之母国德国也果断地删除这一业务上过失的规定”。[17]另外，如上所述，机动车辆驾驶人、行人以及非机动车辆驾驶人都可以成为交通肇事罪的主体。在此情形下，强调交通肇事罪属于业务过失犯罪，应该加重对其的处罚，这一理由没有实质根据。

其二，利用某一制度或规范的社会意义、影响来判断该制度或规范的性质、法理依据以及适用条件是一种本末倒置的做法。随着公共交通道路的日趋发达以及机动车辆的迅猛增多，交通事故频发并严重威胁着人们的生命、健康安全，但这并不能证成自首制度不适用于交通肇事，更不意味着对于触犯交通肇事罪的行为人适用自首就是对于违反交通运输管理法规行为的放纵甚至鼓励。故意杀人罪作为社会危害性最大的犯罪尚有适用自首的空间，这也不意味着是刑法对于杀人行为的放纵和鼓励。刑法主要是一种裁判规范，①一般认为，刑法既是裁判规范，也是行为规范，笔者认为这种观点有待商榷。刑法主要是一种裁判规范，是对严重侵害法益或社会伦理秩序行为的一种价值评判。刑法规范是司法人员评价反社会行为的参照和依据，而非指引一般国民的行为规范。对于一般国民行为的指引是通过民法、行政法等其他部门法以及社会伦理道德来实现的，如果缺乏这些前提性的指引规范，刑法不会也不应介入调整。当其立法确定后，就应主要考虑如何对行为做出适当的评价，而非考虑做出评价后会产生怎样的影响。故这种通过假设的社会影响来反对自首制度对于交通肇事罪的适用的依据并不可采。

三、结语：正确认识我国自首的实质性条件以及各犯罪的性质和构造

综上所述，自首制度作为总则规定的一种刑罚裁量制度，适用于交通肇事罪的基本犯和加重情节。只要行为人的行为符合成立自首的条件，即自动投案、如实供述自己罪行并接受审判的，就应该认定为自首。其实，在司法实践中，交通肇事罪的行为人被认定为自首的案例比比皆是，并没有如此大的争议。特别是相关司法解释对于成立自首的条件实质上大为放宽，体现了最高人民法院鼓励各级司法机关从宽认定自首的态度。因此，在这样的大背景下，没有对交通肇事罪行为人的行为从严限制成立自首的理由。

此外，对于交通肇事罪自首的认定问题并不因理论及实务界逐渐达成共识而失去意义。相反，如不能正确理解我国自首的实质性条件以及各犯罪的性质和构造，在遇到类似问题时仍然会得出错误的结论。如《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪，行为人除被交警拦下等特殊情形外，大多逃之夭夭，故相关论者认为危险驾驶罪特别是醉酒驾驶的情形，无自首成立的空间。通过上文的论述，我们可以得出结论，危险驾驶罪中行为人满足自首成立的实质条件的，可以成立自首，并没有特殊限制。有学者指出：“醉酒驾车未发生交通事故，被交警依法拦下检查，若行为人主动交代醉酒驾车事实且配合交警接受测试和处理的，以自首论；若行为人没有主动如实供述自己醉酒驾车事实，仅按交警要求接受检查处理、没有抗拒情节的，以坦白论”。[18]此观点与本文的判断思路是一致的。

[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011:109-110.

[2]侯国云.交通肇事后报警不以自首论的法理解读[J].人民检察,2009(18).

[3]浙江省高级人民法院刑事审判调研组.论交通肇事后报警不构成自首[N].人民法院报,2009-09-30(6).

[4]浙江省高级人民法院刑事审判调研组.论交通肇事后报警不构成自首[N].人民法院报,2009-09-30(6).

[5]丁梅.交通肇事后报警是否应该认定为自首[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog-61142bdf0l00erpe.html.

[6]张明楷.论交通肇事罪的自首[J].清华法学,2010(3).

[7]李文峰.交通肇事罪研究[M].北京:中国检察出版社,2008:229-231

[8]周岳保.试论道路交通肇事案中自首的标准[J].法学论丛,1988(3):33.

[9]李泉,朱建波.试论有关交通肇事罪法律适用的几个问题[J].行政与法,1997(2):36.

[10]尤新顺,马中东.交通肇事案中存在自首情节吗[N].检察日报,1998-07-06.

[11]侯国云.交通肇事后报警不以自首论的法理解读[J].人民检察,2009(18).

[12]张明楷.论交通肇事罪的自首[J].清华法学,2010(3).