胡安琪

（安徽大学法学院，安徽合肥 230601）

认定与追缴：对行贿罪中“不正当利益”之再思考

胡安琪

（安徽大学法学院，安徽合肥 230601）

“谋取不正当利益”是行贿罪犯罪研究中的重要问题，然而在我国目前的司法实践当中，对于行贿罪所谋取的“不正当利益”的范围界定以及如何对其进行追缴的问题，理论界和实务界却存在较大争议。对于此问题，首先应当明确，根据《刑法》规定以及公平正义的法治理念，对行贿犯罪所得的“不正当利益”应按照不同标准进行合理分类，分别处理。其中，针对行贿罪所得“不正当财产型利益”，应当通过《刑法》第64条中“违法所得”范围的审慎界定进行认定和追缴，重点针对行贿所得的间接性财产型利益能否认定为违法所得予以追缴进行讨论，以实现严厉打击行贿犯罪的目的以及刑法的公平正义理念。

行贿罪；不正当利益；违法所得；追缴

当前，我国在反腐败、追究贿赂犯罪，特别在追究行贿犯罪时，往往忽视对行贿犯罪所得的“不正当利益”的研究和处理，其中最重要的是对“不正当利益”的界定以及行贿罪中应当追缴的“违法所得”的范围认定问题。同时，对于利用行贿所得的财物或机会、条件开展经营活动所间接获取的其他财产性利益是否应认定为“违法所得一切财物”而予以剥夺，是实务界争议最大的焦点和难点，也是学界较少关注的问题。研究行贿所得财物中的“直接性”问题，对于指导我国的司法实务将有诸多裨益。

一、对行贿罪中“不正当利益”进行追缴的法理探析

现行刑法对自然人的行贿犯罪并未设置罚金刑，只规定对判处十年有期徒刑以上刑罚的人才可以并处没收财产。虽然《刑法》第64条和2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2012年《行贿解释》）第11条均明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，但在司法实践当中，鲜有起诉书和判决书对其作出处理，刑法的成文规定在行贿罪这里几乎成为一纸空文。这既有对“违法所得一切财物”法律概念界限模糊、难以认定的原因，又有对其进行实际追缴难度较大的原因，并且由于绝大多数行贿犯罪未给国家造成直观的、有形的物质损失，因而起诉、审判机关对行贿犯罪谋取的不正当利益往往未能给予足够的重视。

然而，行贿犯罪是贪利性犯罪，利益追逐是行贿人铤而走险的动因，忽视对行贿犯罪所得不正当利益的后续处置，行贿人从犯罪中的获利得不到应有处理，不仅违背了“任何人不得因犯罪行为而获利”的公平正义理念，而且会导致行贿人所得的犯罪收益远超其所投入的犯罪成本，成为行贿犯罪愈演愈烈的一个重要原因。并且在办理行贿案件过程中，行贿人所谋取的不正当利益的数额大小以及对其退赔的情况，会直接影响到案件的定罪和量刑，从而关系到打击犯罪的程度以及对被害人利益的保护。因此，有必要严格对行贿犯罪所谋取的“不正当利益”作出恰当处理。

二、对行贿罪中“不正当利益”的认定和分类

我国《刑法》明确规定行贿犯罪必须以“谋取不正当利益”为要件，并且不正当利益的数额大小直接反应了犯罪给社会带来的危害程度，是行贿犯罪的重要量刑依据。要对行贿犯罪中的“不正当利益”进行剥夺，首先就必须明确其合理的界限。然而，“不正当利益”法律界限的模糊使得对行贿犯罪的认定和量刑难度加大。对此我国已经通过三份文件对“不正当利益”的范围进行界定，即1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》、2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂意见》）以及2012年《行贿解释》。

虽然《商业贿赂意见》是专门针对“商业贿赂”领域的规定，但商业贿赂与公职贿赂同为贿赂行为，同为《联合国反腐败公约》规制的对象，两者存在着千丝万缕的联系，对商业贿赂中“不正当利益”的研究对公职贿赂犯罪中的相应问题有着重要的指导作用。其中规定：“行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的”，属于“谋取不正当利益”。

2012年《行贿解释》中对“谋取不正当利益”的解释，基本上就参照了《商业贿赂意见》中的规定。笔者认为，在以上三份司法解释文件中，2012年《行贿解释》是对“谋取不正当利益”较为完整的界定，符合国家严厉打击贿赂犯罪的形势政策要求。通过该定义可以对“不正当利益”这一法律概念按照一定标准进行归类，以便下文探讨如何在司法实践中对行贿犯罪所得不同类型的“不正当利益”做出相应处理：

第一，根据不正当利益形成的方式来看，“违反法律、法规、规章、政策的规定”谋取的利益属于实体不正当利益；“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”的利益属于程序不正当利益。第二，根据不正当利益的存在形式来看，又可以将其分为财产性不正当利益与非财产性不正当利益。财产性不正当利益即通过行贿获得的可以以金钱价值衡量的实质性利益；非财产性不正当利益与此相反，即通过行贿获取的不正当财产性利益以外，不能以金钱价值衡量的经营资格、资质、机会或条件，如通过行贿取得的商业资格、竞争机会或者职务晋升。第三，针对行贿犯罪所得的财产性利益，根据获得利益直接程度的不同，分为直接性财产型利益与间接性财产型利益，前者是通过行贿行为本身、无需进一步实施其他行为即可直接获得现实利益；后者则是通过利用行贿获得的财物或条件、机会，进一步实施经营行为而间接取得财产性利益。

三、对行贿罪中“不正当利益”的处置

如前所述，对行贿犯罪取得的不正当财产性利益予以剥夺的法律依据来自《刑法》第64条的规定，而对该条款中的“违法所得一切财物”进行剥夺的法理基础则源于“不能从犯罪中得到酬劳”的理念。根据该理念，追缴的目的是使行为人的财产恢复到犯罪之前的原状，使犯罪成本远远大于犯罪收益从而间接的预防犯罪。然而，对违法所得的追缴是把双刃剑，恰当对其运用有利于实现“任何人不得因犯罪行为获利”的公平正义原则，一旦误用或滥用就会侵犯公民的人权[1]。所以要想合理地对行贿犯罪所谋取的“不正当利益”进行追缴，首先要做到的就是根据正义理念，对行贿罪中所获取的不同类型的不正当利益分门别类的予以认定和处理。

（一）对非财产性不正当利益的处理

“不正当利益”并非等同于“违法所得一切财物”。2012年《行贿解释》明确规定只有行贿犯罪所得的财产性不正当利益，才应当依照刑法规定予以剥夺。针对行贿犯罪谋取的非财产性不正当利益由于具有无形性，对其认定和量化的难度较大，追缴和退赔不具有可操作性，故对于此类不正当利益不能作为“违法所得一切财物”予以追缴或退赔，但可以建议有关部门，如行政部门和党纪部门按照相关规定予以处理，并且司法机关可以对其执行程序和执行结果进行监督。

（二）对财产性不正当利益的处理

1．对行贿所得财物在流通过程中可能产生的孳息或投资收益的处理

行贿犯罪所得的财产性利益可以通过以下两种方式获得：一种是通过行贿行为本身、无需进一步实施其他行为即可直接获得现实利益；另一种是通过利用行贿获得的财物或条件、机会，进一步实施经营行为而间接取得财产性利益。对于前者的剥夺基本不存在争议，直接依据《刑法》第64条规定予以追缴或退赔即可。对于后者，当违法所得表现为一定公私财物时，“违法所得不仅包括因犯罪行为而获得的财物，亦包括该财物在流通过程中可能发生的天然孳息、法定孳息或利用该财物进行投资而获得的收益”。[2]235如行贿谋取的款项存入银行所获得的存款利息、将行贿所得用于投资获得的相关股权及收益。因为在《物权法》里，我国原则上对孳息的归属采取母物主义，即孳息原则上归母物所有权人所有；在债法里，孳息的归属一般采取交付主义。而在行贿人违法所得公私财物的情况下，财产利益是通过违法行为转移的占有，行贿人不是原物的所有权人（违法所得是货币的除外），不具有合法占有原物孳息的本权，故应当对该违法所得予以剥夺，将财产恢复到原来合法、有序的状态。

我国对此也有相关法律依据予以支持。首先，根据《刑事诉讼法》第234条的规定，有关机关应当根据法院作出的生效判决而对查封、扣押、冻结的财物及其孳息依法作出处理；其次，《人民检察院扣押冻结工作规定》中也明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物”产生的孳息也属于违法所得的范畴；最后，《最高人民法院关于挪用公款具体应用法律若干问题的解释》的第二条指出，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等进行营利活动所获取的利息、收益等违法所得，均应当予以追缴。

2．对行贿犯罪所得其他间接性财产型利益的处理

除了以上关于行贿所得财物在流通过程中可能产生的孳息或利用该财物进行投资而获得的收益之外，对于利用行贿所得的财物或机会、条件开展经营活动所间接获取的其他财产性利益是否应认定为“违法所得一切财物”而予以剥夺，则是实务界争议最大的焦点。

这种间接性财产型利益产生的途径有两种——一是非法途径，即经营手段本身就是违法犯罪活动，如将行贿获取的现金用来赌博赢得的财产；二是合法途径，即经营获得利益的手段本身是合法的。对于非法途径取得的全部财产均可以认定为违法所得直接追缴，且不必扣除经营成本，因为其从事的活动本身就缺乏合法基础。在司法实务界争议较大的主要是针对合法途径间接取得的财产能否作为“违法所得一切财物”予以追缴的问题，各地办案机关对此问题的认识和做法差别较大。有观点认为，刑事违法所得必须直接来源于违法行为，二者必须具有直接的因果关系。“直接”二字决定了对间接取得的经营收益一般不宜以“违法所得一切财物”予以追缴，也正是这一特性排除了违法成本和产生的孳息对违法所得的归属可能[3]。也有相反观点认为，“将直接通过违法犯罪所得的财物，用于保值、增值的，可以看作是犯罪行为的事后行为，虽然不能将该行为作为独立评价的对象，但是仍不能视其为合法。”[4]故“利用行贿犯罪获取的机会性不正当利益开展经营活动获取的利益应当认定为行贿犯罪间接获取的不正当利益予以剥夺。”[5]

学界和实务界之所以对此问题产生如此大争议的原因，其实在于违法行为与违法所得之间的“直接性”问题。可以肯定的是，对违法所得进行追缴的前提确实在于行为人通过其行为直接获得了切实的利益。其中，若违法行为和取得的违法所得之间没有其他中间联系环节，“直接性”的认定便没有问题，例如因贩卖淫秽物品获得的价款收益。但是，若企业向地方政府行贿，以获得国家扶持的项目，最终通过该项目合同进行项目开发从中获得巨额利润，或为了伪造的商标顺利拿到商标许可，生产者不得不向工商管理部门行贿，最终通过注册该商标获得巨额利润，在这两则案例中“直接性”的认定便存在问题。在经济犯罪领域，似乎违法行为的完成和违法所得的最终实现之间常常夹杂着诸多中间环节（如项目的招标、项目的施工等等），使违法所得推迟实现，但直接性原则并不因违法行为与违法所得的间隔而受到损害①经济犯罪在概念上已经转变为了腐败犯罪。参见：孟庆莉著《中国转型期腐败问题实证研究》，中国方正出版社，2013年，第92页。。笔者认为，“直接性”并不等同于刑法上的直接因果关系，只要该财产性利益在行为当时具有实现可能性以及预见可能性，符合行贿犯罪目的行为的逻辑发展、从中介入的促进利益实现的正常环节，都不会阻断行贿行为与违法所得之间的因果联系，理由如下：

1．剥夺行贿所得间接性财产性利益有利于实现刑法的公平正义

从表面上看，行贿人通过合法经营活动获取利益的途径合法，但恰恰是行贿人谋取到现实利益的行为才真正对社会造成实际损害，它不仅加剧不正当竞争、破坏市场经济运行秩序，而且恶化了生产和服务的质量，排挤其他真正具有优势的竞争者，导致社会整体财富的流失。如果在实际执法过程中仅限于对行贿犯罪直接所得的不正当利益予以剥夺，而在行贿所得的机会、条件已经利用完毕、对其处理已经没有实际的意义，加之大量行贿犯罪被免于刑事处罚或不予追究刑事责任时，不对利用该机会、条件开展经营活动获取的利益予以剥夺，就意味着绝大多数行贿犯罪所得将得不到任何处理，刑罚的否定价值实际上并没有得到真正落实，相当于国家放弃对行贿人获取的不正当利益的追偿权，对行贿类犯罪的预防及惩治均起了消极作用[6]。这将导致行贿人不仅不会因行贿犯罪受到任何痛苦反而能从犯罪中获利，致使行贿犯罪日益猖獗。

而追缴措施与没收财产以及罚金刑等刑罚附加刑不同，一旦对行贿人免除刑罚和不予追究刑事责任自然就免除任何刑罚，包括附加刑的适用。对这类案件的处理虽然不能适用财产刑，但行为人获得的违法所得仍可以依法予以追缴。故针对大量行贿犯罪被不予追究刑事责任或免于刑事处罚的现状，对利用不正当利益开展经营活动间接获取的利益仍进行追缴，可以实现刑法的公平正义理念和打击行贿犯罪的目的。在缺少罪责而财产刑无能为力的境遇下，只有通过追缴措施才能重建遭到破坏的法秩序和社会秩序，使财产恢复至违法行为前的原状。

2．域外立法与司法对此观点已有相应支持

《德国刑法典》第73条第1款规定，通过追缴所剥夺的原则上应当是直接源自于犯罪行为、或者用于犯罪行为之物。但第2款将应当予以追缴的利益范围扩大，延伸至犯罪所得派生的利益。例如，非法获得的住房的租金[7]952-954。

在德国法院的司法判决中，对此观点也有相应的案例支撑：行为人购得一块待建地皮之后，对规划部门负责人员实施行贿，以求将该区域规划为普通住宅区。最终行为人通过各种途径促成计划的实现，将此区域规划为住宅区从而获得了巨额利润。在此案判决中联邦法院坚持：“追缴必须像物与其倒影的关系一样与行为人从行为而获得的收益相当，产生的财富增长应该包括直接的和间接的行为收益。”在本案中，由于被告人已经实现了该盈利机会，此时对该机会的剥夺便失去了现实意义，因此，应当将利用该盈利机会所得的投机收益作为违法所得予以剥夺才可真正实现“任何人不得因犯罪行为获利”的公平正义原则，故应当将其认定为直接产生于行贿行为所得的财产性利益予以追缴[8]。

3．将行贿所得的间接性财产性利益认定为违法所得予以追缴符合国际公约的精神

《联合国反腐败公约》以及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在第2条“术语的使用”中对“犯罪所得”进行了界定：系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。这样的界定使得违法所得的范围非常广泛，必须进行狭义和广义层面的分类。狭义层面即原生的违法所得，仅指直接来源于刑事违法行为的财物；广义层面即派生的违法所得，主要是原生的违法所得所产生的孳息以及利用该违法所得经营所产生的间接财产性利益，如行贿所得财产用于购买房产后的大幅度升值。对狭义违法所得的收缴应不存在任何问题，因为其直接源于犯罪行为，本身具有明确的违法性。而对于广义的违法所得，其是在已经产生不正当利益的情形下，利用该利益进行经营而额外产生的收益，具有明显的派生性。《公约》第31条第6款明确规定：“对于来自这类犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益，也应当适用本条所述措施，其方式和程度与处置犯罪所得相同。”由此可见，将利用行贿所得的财产、机会或条件开展经营活动获取的财产性利益认定为行贿犯罪的间接所得予以剥夺符合《公约》的精神，准确界定其范围和外延在扫除腐败、追回资产与打击跨国有组织犯罪方面也有着重要的意义[9]13-16。

四、结 语

行贿是“腐败之源”，然而学界却较少关注对行贿犯罪的处置问题，这便犹如空中造楼，也是为何受贿犯罪发案率居高不下的原因所在。故我们应更多的关注行贿犯罪研究，特别是在实务界倾向将行贿人减免处罚的大背景下，更应注重对行贿罪中所得“不正当利益”的研究，按照不同情形分类处置。若该不正当利益属于财产型利益，则不论该财产性利益直接源于行贿行为，还是属于利用行贿所得的间接性财产利益，均应当依据《刑法》第64条的规定予以追缴或退赔，方能实现严厉预防、打击贿赂犯罪的刑法目的以及公平正义的刑法理念。

[1]刘清生.论刑事违法所得的认定与追缴[J].湖南社会科学，2009（2）：51.

[2]赵秉志.中国刑法实用[M].郑州：河南人民出版社，2001.

[3]袁伟.刑法中的违法所得研究[D].长沙：中南大学法学院，2011.

[4]时延安，刘伟.违法所得和违法收益的界定[J].中国检察官，2007（2）：37.

[5]曾庆云.行贿犯罪不正当利益的认定与剥夺思考[J].人民检察，2014（18）：64-66.

[6]罗靓燕.论行贿罪之“为谋取不正当利益”[D].上海：上海交通大学法学院，2013.

[7]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生，译.北京：中国法制出版，2001.

[8]樊义.德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用[EB/OL].http：//www.iolaw.org.cn/ showarticle.asp？id=1544.

[9]裴兆斌.追缴腐败犯罪所得国际司法协助研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2013.

（责任编辑：于开红）

Ascertainment and Recovery: Improper Benefits In the Crime of Bribery Revisited

HU Anqi
(School of Law, Anhui University, Hefei, Anhui 230601, China)

Illegitimate interests are important issues in the study on the crime of bribery, but there is a big controversy in the definition and the recovery of improper benefits in Chinese judicial theory and practice. With this problem, you should first define it reasonably in accordance with the judicial interpretation of improper benefits. Then in accordance with the 64th article of the penal provisions and the related judicial interpretations, illegal gains in bribery should be reasonably defined and recovered so that we can achieve the purpose of fighting against the crime of bribery and realize the justice of criminal law.

crime of bribery; illegitimate interests; illegal gains; recovery

D914

A

1009-8135（2015）06-0085-04

2015-09-03

胡安琪（1992-），女，安徽合肥人，安徽大学法学院硕士研究生，主要研究刑法学。