李 欣

（中央财经大学法学院，北京 100081）

惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用探析

李 欣

（中央财经大学法学院，北京 100081）

首先，介绍惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的发展进路，并明确其制度价值；然后，对现行法律文件进行分析，以明晰其发展与不足；最后，从构成要件、赔偿金数额和归属以及适用范围等三方面探讨了惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中适用的相关制度。

惩罚性赔偿；商品房买卖纠纷；惩罚性赔偿适用

一、问题的提出

惩罚性赔偿制度发端于英国侵权法，在美国法中得到完善。我国在经历了对该制度的公私法属性争论后，在认可其私法性质的前提下，于1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条最早将该制度引入我国的法律制度中。但是，《消法》的保护范围仅限于消费者为生活消费需要购买、使用的商品或者接受的服务，因此，商品房是否属于《消法》所保护的“商品”而适用惩罚性赔偿制度，成为该制度在商品房买卖纠纷审理中得以适用的一大障碍。多数学者认为，商品房不属于日常生活必需品，且存在购买用于投资的现象，不应归入《消法》的保护范畴，即不能适用惩罚性赔偿。《消法》的制定者之一梁慧星教授也认为：《消法》制定时，针对的是普通商品市场上严重存在的假冒伪劣和缺斤短两等社会问题，因此，设想的适用范围应不包括商品房。故在《消法》实施的最初十几年，商品房买卖纠纷审理中，大多数法院不适用惩罚性赔偿制度，即便是在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条第二款对该制度予以肯定后，仍没有扭转大多数法院在商品房案件中对该制度不予适用的态度。2003年4月28日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》），确立了惩罚性赔偿制度在商品房买卖中的适用，并详细规定了五种情形。

惩罚性赔偿，也称示范性赔偿，或者报复性赔偿，指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，其主要功能体现在赔偿、惩罚、奖励、预防等四个方面。尽管我国在《商品房买卖司法解释》中已明确认可了该制度在商品房买卖纠纷审理中的适用，但在构成要件、赔偿数额以及适用范围等方面仍存在缺陷，因此，有必要对该制度在商品房买卖领域的适用作出进一步的探讨，以期在消费者合法权益保护领域充分发挥其维权价值。

二、惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用价值

惩罚性赔偿制度在商品房买卖领域中的适用，从争论到确立历经近十年的时间，应从以下两个方面肯定该制度在商品房买卖纠纷审理中的适用价值。

从惩罚性赔偿制度本身的价值来说，其核心价值主要体现为惩罚性。首先，惩罚性赔偿能够对无法以金钱衡量的精神损害、对那些因难以证明损失而无法适用侵权行为法的情况以及受害人因提起诉讼支出的相关费用进行充分的救济；其次，该制度重点适用于那些具有不法性和道德上应受谴责的行为。惩罚性作为该制度的核心功能，一方面，可以通过惩罚性赔偿金制裁商品房销售方的民事违法行为；另一方面，还可以通过把惩罚性赔偿金的不当利益变成人们向不法销售方进行斗争的奖励，从而调动人们维权的积极性。

随着社会的发展，商品房也进入了消费者的购物清单，但由于购买费用大，性质特殊，因而商品房买卖对消费者来说有着比其他商品更独特的意义。将惩罚性赔偿制度运用于商品房买卖纠纷审理中，有利于保护购房者的合法权益。基于商品房市场的特殊性，购房者处于弱势地位，售房者往往利用其优势地位侵害购房者利益，一旦出现售房者的欺诈行为导致买卖合同目的无法实现的情况时，惩罚性赔偿对购房者来说，将是莫大的帮助，同时也将提升消费者对法律的拥护力度。同时，将惩罚性赔偿制度运用于商品房买卖纠纷审理中，注重对处于弱势地位的购房者合法权益的保护，彰显人本精神。此外，对于销售方来说，一笔数额超出预付款的额外赔偿将增大其违法成本。为此，销售者势必会充分考虑利益，减少违规操作，这对推动我国住房制度改革和商品房市场健康发展，规范房地产开发经营行为，将产生积极的影响。

三、惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中适用的发展及不足

《消法》颁布之初，法院适用其中第49条对商品房购房者予以救济的案例极少。但是，随着社会的变迁和市场经济的发展，在商品房买卖纠纷审理中适用惩罚性赔偿的必要性日渐凸显，我国为此也在实践中作了许多尝试与探索，并在制度上得以体现，实现了制度的适用，也出现了适用中的不足。

第一，在商品房买卖纠纷中适用惩罚性赔偿的最初法律依据是1993年颁布的《消法》第49条。鉴于多数学者认为商品房不属于《消法》界定的保护范围，大多数法院不适用此法对购房者予以双倍赔偿。众所周知，1993年《消法》颁布之初，商品房交易市场还没有开放，房屋交易并不是一种普遍的买卖行为，立法者仅考虑当时存在的社会问题予以立法并无不妥。时至今日，商品房已经像电视、冰箱一样成为了消费必需品，商品房交易也成为了一种正常且普遍的交易活动。因此，商品房应纳入《消法》界定的保护范围。

第二，惩罚性赔偿在商品房买卖领域得以适用的进一步发展体现在《合同法》第113条，即商品房销售者与购房者之间的商品房买卖交易中，若售房者存在欺诈行为，可准用《消法》承担惩罚性赔偿责任。而具体的适用条件，《消法》与《合同法》均未予以明定。

第三，最高人民法院颁布的《商品房买卖司法解释》规定的惩罚性赔偿责任以《合同法》第113条和《消法》第49条中规定的惩罚性赔偿责任原则为依据，但并非对《消法》第49条的直接适用。该解释第8条、第9条规定，售房者的欺诈行为导致合同最终目的不能实现时，经购房者请求，适用惩罚性赔偿。具体而言，存在下列情形，购房者可请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求售房者承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：1．下列情形之一，导致合同目的不能实现的，无法取得房屋的：（1）合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；2．故意隐瞒下列事实之一，导致合同无效或者被撤销、解除的：（1）未取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（2）所售房屋已抵押的事实；（3）所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

相比于《消法》第49的规定，《商品房买卖司法解释》第8条、第9条所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件上做了更加详细的规定，在赔偿金上做了“不超过已付购房款一倍”的规定而非绝对的“购买商品的价款或者接受服务费用的一倍”。

第四，2014年4月9日，住建部和工商总局联合发布《商品房买卖合同范本》，包括预售合同和现售合同两类，具体体现为：《商品房买卖（预售）合同示范文本》（GF-2014-0171）第三章关于商品房基本状况中第五条即房屋权利状况承诺以及第七章关于商品房质量及保修责任中第十六条即商品房质量、《商品房买卖（现售）合同示范文本》（GF-2014-0172）第二章关于商品房基本状况中第六条即房屋权利状况承诺以及第五章关于商品房质量及保修责任中第十四条商品房质量，规定“如该商品房权利状况与上述情况不符，导致不能完成本合同登记备案或房屋所有权转移登记的……”以及“出卖人承诺该商品房地基基础和主体结构合格，并符合国家及行业标准。经检测不合格的……”，购房者解除合同时，售房者应退还购房者已付全部房款（含已付贷款部分），支付自购房者付款之日起的利息；给购房者造成损失的，售房者应支付已付商品房价款一倍，或购房者全部损失的赔偿金。

该合同范本相对于2000年的合同示范文本，除具有更加注重买受人权益的保障、引导买卖双方对合同重要事项作出承诺和告知以及引导买卖双方对小区公共服务配套设施建设完成情况以及所有权归属等进行约定，明晰权利义务关系等特点，还对“一房多卖”、房屋主体结构不合格等严重违约情形，明确惩罚性赔偿制度的适用。

上述从《消法》、《合同法》对惩罚性赔偿制度在商品房买卖中适用的初探，到《商品房买卖司法解释》、《商品房买卖合同示范文本》对在商品房买卖中适用该制度的具体确立，该制度在商品房买卖纠纷审理中适用的必要性及可行性已毋庸置疑，但立法的发展亦伴随着有待完善之处：1．上述法律、文本对惩罚性赔偿数额采用的是双倍，即返还消费者已经支出的费用并且支付前项费用的一倍作为赔偿。那么，惩罚性赔偿金=商品的价款或者接受服务的费用（经营者因欺诈退还的商品的价款或者接受服务上的费用不包括在惩罚性赔偿金之内。）显然，这样的规定采用了其他赔偿金制度都采用的全部赔偿规则，赔偿范围包括直接损失和间接损失。应考虑到对于商品房这样的大宗商品，规定绝对的赔偿数额以及必然归属于购房者，是否会产生过度救济等问题。2．目前，我国立法者对惩罚性赔偿制度采取了非常谨慎的态度。在《商品房买卖司法解释》中严格限定了五种情况，例如，其第9条第1项虽认可，售房者故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，购房者可请求售房者承担惩罚性赔偿责任。但该解释第2条又严格限定：售房者在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效。由此看来，基于惩罚性赔偿制度的副作用，即受害人追求不当的利益的倾向，现行立法约束了法官的自由裁量权，以避免惩罚性赔偿的适用范围的扩大化。对此，立法应作出相应的考虑与完善。

四、惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中适用进路的完善及建议

（一）商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿适用的构成要件

经营者的主观故意欺诈是认定惩罚性赔偿的关键因素，结合国家工商行政管理总局于1996年3月15日颁布的《欺诈消费者行为处理办法》第2条规定，“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”那么，认定经营者存在欺诈行为，则必须具备以下五点：（1）心理状态上有为获利而隐瞒或虚假陈述的故意；（2）做出了影响买受人做出实质性的错误的意思表示的行为；（3）买受人做出的错误的意思表示对经营者产生了利益；（4）经营者的欺诈行为与经营者的获益和买受人的损失有直接的利害关系；（5）实施欺诈之人为相对人。

据此，在商品房买卖合同纠纷中适用惩罚性赔偿的构成要件主要包括：（1）开发商的行为必须是《商品房买卖司法解释》第8条、第9条规定的五种行为之一；（2）开发商必须有主观上的欺诈故意；（3）商品房买卖合同目的事实上的无法实现；（4）商品房买卖合同事实上的无法实现与销售方的欺诈行为有因果关系；（5）实施欺诈之人为开发商。

最新发布的《商品房买卖合同示范文本》中，惩罚性赔偿的适用条件被限定为：（1）商品房存在瑕疵，包括质量瑕疵和权利瑕疵；（2）买受人因商品房瑕疵而行使合同解除权；（3）给买受人造成损失。在符合这三个条件的情况下，出卖人向买受人支付的赔偿金，选择性地体现为已付房价款一倍或者买受人的全部损失。该示范文本在适用惩罚性赔偿责任的同时，概括了适用情形，并设置了选择性的赔偿方式，更加凸显当事人意思自治，更具灵活性和合理性。

（二）商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿金数额的确定及其归属

1．赔偿金数额的确定。在惩罚数额的确定上，目前学界存在争论，梁慧星教授在建议稿中采用三倍，而王利明教授建议二倍。部分学者认为，鉴于我国目前经济发展水平的地区差异性，实行统一的惩罚性赔偿金额会导致对于经济发达地区金额太低，而对于经济欠发达地区又过高的不公平局面，因此，建议取消惩罚性赔偿金的倍数制，采用立法上制定参考指标与受限的法官自由裁量权相结合的模式来具体确定个案中惩罚性赔偿金的数额。

以当今世界惩罚性赔偿制度最完善、影响最为深远的美国为例。该制度在美国的应用，广泛涉及侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法等诸多领域，且赔偿金的数额呈现不断上升趋势。而惩罚性赔偿金的数额之所以能在美国不断增加，与美国的法律价值取向、法律传统及其固有制度紧密相关。具体而言包括：第一，陪审制度。陪审团成员可能会基于对侵权行为的厌恶而从感情上做出高额赔偿的认定，而法院只能据此认定适用法律。第二，作为法律实施机制的民事诉讼制度。此时，惩罚性赔偿实际上在更深层次上充当了美国社会的控制工具，即通过高额的赔偿金来刺激人们对违法行为的监控，以使法律得以良好执行。第三，律师制度。这种“成功酬金”和“风险代理”式在客观上刺激了原告提起诉讼并追求高额赔偿。

笔者认为，我国对于商品房买卖中惩罚性赔偿金数额的确定，应结合法律对限额的规定，充分发挥法官的自由裁量权，取消倍数制，对不超过已付购房款一倍的赔偿金作出既符合当地经济水平，又能充分实现惩罚目的的裁判，比如，已付购房款为100万元，若50万元的赔偿金足以补偿受害者，那就不采用更高的金额，此时，也许尚不足以对不法经营者达到惩罚的目的，那么，法院可以采取司法建议的方式，建议工商行政管理部门对不法经营者处以50万元以下的罚款。这种因“案”制宜、实现个案平衡的处罚方式，从微观方面看，可以赔偿消费者的损失但又并不至于引起类似于职业打假人的现象；从宏观方面看，又可以达到净化市场秩序的目的。对不法经营者的双向惩罚，虽然总金额仍然是不超过消费者已付购房款的一倍，但涉及到公民和社会双方利益的惩罚，可能会让不法经营者更加收敛，从而达到个人和社会合法权益的共赢。虽然我国目前存在法官职业素质参差不齐的现状，但从总体上来说，这种局面只是暂时的，且法定限额的制约能够对法官自由裁量下得出的数额给予必要的信任。

2．赔偿金的归属。从诉讼法的角度分析，诉讼当事人与终局裁判存在密切的权利义务关系，即适格的诉讼当事人是裁判内容的权利义务承受者。所以，惩罚性赔偿的赔偿金依法理应归属于请求惩罚性赔偿金的消费者，但是，惩罚性赔偿金多数是超出消费者既得利益部分的，甚至很多情况下，惩罚性的金额会大大超过与消费者受到的损失相适当的补偿金额。此时，惩罚性赔偿金的副作用就会出现，即受害人可能产生追求不当的利益的倾向。而且只是通过对消费者的补偿来惩罚不法开发商，对由此而引起的市场秩序的混乱也起不到有效的修护作用。

虽然在惩罚性赔偿金数额的确定上已经尽可能地避免出现严重的不公平现象，但司法实践中还是难免出现过分惩罚与过分受偿的现象，因此，可以考虑借鉴美国在公益诉讼适用惩罚性赔偿制度时采用的统一托管制度，将过分受偿部分的赔偿金支付予当地的民事赔偿信托基金。也就是说，可设立相关基金对过分受偿部分进行统一存管，为涉及相关类目的惩罚性赔偿案件给予必要的支持。

（三）商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿的适用范围

惩罚性赔偿制度的不断完善使越来越多的国家注重适用惩罚性赔偿制度。英美法中的惩罚性赔偿制度已运用得相当成熟，如美国已将该制度广泛应用于各类侵权及合同领域；且在立法上，如著名的《克莱顿法案》和《谢尔曼法案》都对该制度作出规定。深受美国法影响的某些大陆法系国家和地区，实现对该制度适用范围扩张已是大势所趋，且基于该制度的特有功能，即补偿、威慑、惩罚和激励等四项功能，我国亦应对此作出必要的考量。

具体而言，《商品房买卖司法解释》认为，适用惩罚性赔偿的条件应为开发商的行为导致商品房买卖合同目的根本不能实现，且该合同目的理解为购房者无法获得商品房的物权性质的权益。但是，除了为满足一般生活需求的普通商品房，伴随“就近入学”政策而出现的“学区房”成为一种新兴商品房类型。随着社会竞争的日趋激烈，许多家长为使孩子受到更好的教育，不惜重金购置属于教育优质校区的房产，而开发商则顺势抬高房价，以“学区房”作为促销手段，吸引购房者。对此，以“学区房”作为合同标的的商品房买卖合同的目的已不再是满足一般住房需求。例如，在卫宗泽、高明华与大连唐银盛兴置业有限公司商房销售合同纠纷一案中，一、二审法院均认为，唐银公司宣传资料当中关于学区的表述不属于合同条款，故对唐银公司的欺诈行为不予认定，并驳回了二原告要求惩罚性赔偿的诉求。我国《合同法》规定，内容具体确定并表明经购房者承诺，开发商即受该意思表示约束的商业广告，属于商品房买卖合同的内容。《商品房买卖司法解释》第3条明确指出，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的商品房销售广告和宣传资料，应视为要约，且该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应承担违约责任。对极大多数追求高质量教育环境的购房者来说，选购的商品房是否属于其理想的学区，对订立合同具有决定性影响，故售楼广告中关于特定学区房的宣传应认为属于购房合同的内容。上述案例中，涉案商品房是否能保证二原告到育才小学就读，决定了二原告是否与唐银公司订立合同，而二原告败诉的根本原因在于其未与开发商在合同中明确约定案涉房屋所属学区为育才小学，因此，最终能够到格林小学就读也未违背唐银公司的宣传广告，不构成欺诈。此外，开发商既然以“学区房”作为优势条件吸引购房者，且事实上确实能影响到购房者的订约决定，考察是否属于学区的审慎义务并不在购房者，而在具有信息优势地位的开放商，不能因购房者未向相关部门确认而认定其存在过错。

综上，对“学区房”这一随政策而生的商品房类型，无法依据《商品房买卖司法解释》的规定，适用惩罚性赔偿制度对购房者进行救济，但不可否认的是，多数购房者为购买理想的“学区房”可能承受高出市场价的购房款，并存在一次性付清等相较于购买一般商品房更为苛刻的条件。因此，能否实现到理想学区就读的目的应理解为“学区房”买卖合同的特殊合同目的，甚至是较居住更为重要的目的，若因开发商的虚假宣传而导致该特殊合同目的根本无法实现，应认定开发商存在欺诈行为而应承担惩罚性赔偿责任。故而我国立法应考虑到社会发展中可能出现的新情况而有条件地放宽惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围。

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（责任编辑：于开红）

The Application of Punitive Damages in the Disputes of Commodity House Trading

LI Xin
(School of Law, Central University Of Finance And Economics, Beijing 100081)

In this article, it firstly introduces the way of punitive damages in the disputes of commodity house trading to clarify its development and shortcomings. Then it discusses the ways to better the application of punitive damages in the disputes of commodity house trading, from three aspects: composition elements, sum and ownership of the compensation, the application range.

punitive damages; the disputes of commodity house trading; the application of punitive damages

D923.8

A

1009-8135（2015）06-0080-05

2015-07-20

李 欣（1990-），女，山西晋中人，中央财经大学法学院法学硕士，主要研究民商法。