浅谈商业银行中间业务的立法困境及立法设想

2015-03-20于镇硕

长春师范大学学报 2015年6期

于镇硕，于群

(1.复旦大学法学院，上海200438;2.华南师范大学法学院，广东广州510631)

1 商业银行中间业务的概念及种类

一般情况下，负债类业务、资产类业务和中间业务被认为是商业银行的三大业务。其中前两类业务是银行将自己作为信用活动的一方直接参与交易，即以吸纳存款为目的的负债业务和以向外贷款为目的的资产类业务。中间业务是银行以中间人、介绍人或代理人的身份出现的，通过提供相关服务获取应报酬的活动，如担保业务、信用证业务、代理类业务等。从原来的银行一方和客户一方组成的双方信用关系此时变成了多方参与的多边交易关系。

中间业务之所以能够成为商业银行主要的竞争目标很大程度上是由其特点决定的。与传统业务相比，中间业务具有投入量少、收益相对稳定、风险被分散等特点，这为商业银行开拓业务领域提供了一定的条件，为改变传统经营模式创造了机会[1]。

学术界对商业银行中间业务的概念主要存在三种观点:第一种认为商业银行中间业务等同于表外业务，第二种认为中间业务的范围涵盖了表外业务，第三种认为表外业务的范围涵盖了中间业务[2]。对于表外业务，中国人民银行于2000年11月发布的《商业银行表外业务风险管理指引》给出以下定义:“商业银行所经营的，按照现行会计准则不在会计报表内体现的，不构成现实的资产和负债，但对损益有影响的银行业务，包括担保、承诺担保和衍生品三种类型的业务。”该条文并未就表外业务与中间业务的关系作明确规定。2001年7月4日中国人民银行发布《商业银行中间业务暂行规定》，将中间业务定义为“不构成商业银行表内资产、表内负债，商业银行非利息收入的业务。”

本文所指的商业银行中间业务为:银行以中间人的身份，通过利用自身的信誉、资金、技术信息、机构网络等优势，为客户办理委托事项，提供有偿服务的活动。

银行的中间业务按照《巴塞尔协议》的规定，可分以下四类:(1)银行提供各类担保。银行接受合同一方的委托，向受益人开具的保证对委托人的债务或合同义务承担赔偿责任的书面承诺。(2)贷款或投资的承诺业务。银行对顾客按商定条件在未来一定时期内发放约定金额贷款或投资的承诺。在承诺期内，银行可获得承诺收入的业务。(3)创新金融业务。主要包括外汇期汇业务、外汇及证券各种指数的期货与期权、金融期货与期权合约、货币利率互换、远期利率协议等新型金融业务。(4)中介和劳务服务。主要有锁箱业务、网络出租及电脑服务、金融投资和经济咨询服务、股票投资的中介服务、信托业务、代理收付业务、保险箱、商业策划、遗嘱执行与遗产承办、住房买卖、旅游服务等。

2 商业银行中间业务面临的立法困境及其原因

2.1 商业银行中间业务面临的立法困境

在很长的一段时间中，我国银行着重于开展传统的存贷款业务，银行95%以上的利润来源于存贷差，并没有将中间业务作为重要业务和主要利润来源去拓展，同时，相关的法律、法规建设不完善制约着该项业务的发展。随着中国加入世贸组织后金融市场开放脚步的加快，中间业务发展被提上了商业银行的重要日程，相应的法律滞后问题也逐渐暴露出来，主要表现为如下几个方面。

2.1.1 专门针对中间业务的立法缺失

在我国商业银行的发展进程中，法律制度的建设应多借鉴美国金融发展的模式。目前，我国商业银行开展中间业务依据的主要法律规范有:2001年中国人民银行发布的《商业银行中间业务暂行规定》及其细则，对商业银行开展中间业务的审批、备案、办理流程、法律文件的要求、违约的划分以及处罚情况都作了详细的规定。此规定还对商业银行中间业务的收费标准作了统一的规定。银监会2004年颁布，2011年修订的《金融机构衍生产品交易义务管理暂行办法》，对金融衍生品的交易予以规范，并对交易过程中产生的风险进行有效控制。该办法重新定义了金融衍生品，对金融衍生品的种类、商业银行经营衍生品的准入进行了明确规定，对产品交易过程中的风险控制和监管作了详细的规定。

除上述法律、法规之外，《合同法》(有关融资租赁的规定)、《支付结算办法》、《国内信用证结算办法》等亦有规范商业银行中间业务的条款。涉及商业银行中间业务的法律条文数量虽然不少，但专门针对中间业务的法律法规却不多。现行规范侧重监管，缺乏商业银行与客户法律关系的调整;中间业务当事人的权利义务内容不明确，界限不清晰;缺乏对中间业务开展的程序性规定。我国商业银行中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性[3]。

2.1.2 可操作性不强

我国现行与中间业务有关的法律、法规和规章的立法，原则性规定较多，明确的规则指引较少，法律责任不清晰，可操作性差，商业银行开展中间业务十分困难。

以商业银行开展中间业务收取费用为例，《商业银行法》第50条规定:“商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。”《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定:“对国家统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有指定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准。”

从上述规定来看，法律、规章的条款反复出现中间业务收费标准，但都没有实质性内容，商业银行开展中间业务的收费处于于法无据的状态。被授权主体——中国银行业协会制定收费标准，商业银行的中间业务才能进行。如果被授权主体不启动立法程序或以各种理由推诿拖延，不及时地制定相关的收费标准，则商业银行中间业务的开展将直接受到影响。

2.1.3 金融立法的立改废滞后于金融创新的需要

近年来，金融业的国际化、自由化给我国商业银行的快速发展提供了良好的契机，但由于立法者的保守性及对金融创新的预见性不足，金融立法滞后于金融创新，新型中间业务的法律法规的供给严重不足。没有发挥立法的引领、规范、保障作用。既有的一些规范商业银行中间业务的法律法规规章条款亦没有结合金融创新的实践及时作出修改和调整，导致一些法律条文与商业银行中间业务的实践脱节。立法的滞后性使得中间业务的交易合法性很难得到法律明文保障，交易双方缺乏必要行为规则的约束以及法律救济来协调利益[4]。法律的滞后性制约了商业银行中间业务的开展。

2.1.4 已有的法律法规条款相互矛盾冲突

我国现行的有关规范商业银行中间业务法律、法规的条款之间相互矛盾，造成商业银行开展中间业务时适用法律、法规上的困难，导致中间业务开展受到阻碍。如《支付结算办法》和《信用卡业务管理办法》就对非金融机构能否发行信用卡作出不同的规定。根据1996年实施的《信用卡业务管理办法》第5条可知，非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。但根据1997年实施的《支付结算办法》的第133条可知，符合法定条件的非银行金融机构可以申请发行信用卡。显然两个办法就同一事项作出相反的规定，使非银行金融机构无所适从。

2.1.5 配套司法解释空缺

司法解释在中国成文法体系中占有重要的地位，它对细化相关法律法规的规定、正确适用相关法律解决纠纷意义重大。且通过司法解释可以弥补成文法滞后性的不足，满足金融创新的实际需要。但目前我国没有针对商业银行中间业务的司法解释，有的是针对商业银行中间业务某一方面的司法解释，如信用证方面有《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》。这种就中间业务某一方面作出的司法解释也是非常有限的。

2.2 造成商业银行中间业务立法困境的原因

2.2.1 金融立法的指导思想陈旧，过于看重金融安全，忽视金融创新

目前我国商业银行开展的中间业务仍局限在科技含量不高、风险性不大的传统业务类型。立法者的保守性导致鼓励、规范、保障中间业务创新的立法供给严重不足，司法不可能对没有立法的“法律”进行解释。

2.2.2 金融立法模式存在问题

金融创新立法的技术要求高，我国多采取委托专家立法的模式。专家立法的优点是对新型金融法律关系性质、类型、理论基础的把握比较精准，但缺乏对金融实务的了解，法条的可操作性不强。解决金融机构实践中的具体问题离不开行政监管部门的力量。因此应将专家立法和行政力量融合，并广泛征求商业银行的意见与建议，在金融立法中进行细致的探索。

2.2.3 立法监督及责任追究方面存在制度设计缺欠

相互矛盾冲突的规范得不到及时修改的问题与我国上级立法机关不行使或怠于行使立法监督权有关，而立法机关不行使或怠于行使立法监督权与《立法法》缺乏对其法律责任追究及抽象行政行为不纳入行政诉讼审查范围密切相关。

3 商业银行中间业务的四级立法设想

由于我国特定的历史背景，商业银行中间业务在我国起步较晚，在管理经验上存在不足，立法方面也有所欠缺。完善法制建设，构建出合理的具有可操作性的法律框架是当务之急。针对我国现行商业银行中间业务法律、法规供给不足、法律盲点和空白地方较多的立法现状，笔者建议从建立法律、行政法规、部门规章、相关立法的配合和协调思维入手，形成有层次的覆盖全面的法律体系。

3.1 法律层面的指导

《中国人民银行法》是确立我国银行业金融业基本原则的规范之一。该法第一条、第二条确立了央行的两大职责:保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定;制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。可见，央行的主要职责以维护金融的稳定运行为主，其具体职能与银监会、保监会、证监会分离开来。因此监督管理机构的规定应与央行法的货币政策相协调，对中间业务的描述尽量统一、避免冲突。

《中华人民共和国商业银行法》于1995年5月通过，1995年7月起施行，2004年2月修订。商行法作为商业银行领域法律、法规的母法，起重要的统领作用。为保障各下级规范性文件对商业银行中间业务监管的方向性和目标性，应将中间业务的概念引入第三条，即“商业银行可以经营下列部分或全部业务”。虽然现行商行法条文中出现了票据承兑与贴现、银行卡事务、信用证服务及担保等中间业务范围内的业务项目，但并无“中间业务”概念，随着金融创新的不断深入，法律条文很难穷尽中间业务的具体项目，因此引入中间业务概念并对其开办的条件作出具体规定非常必要。

3.2 二级法规的制定

中国人民银行法与商业银行法在商业银行中间业务的法律体系构建中起指导和统领作用，而实际上对中间业务进行规定和监管的则是二级核心法规，这些规范性文件才是中间业务法律体系的核心。从性质上来说，中间业务立法本质上是监管立法，由国务院委托银监会牵头起草立法草案，在立法草案起草过程中吸纳金融专家全程参与，广泛征求商业银行意见后将草案提交国务院审议，以条例形式颁布。该层级的规范性文件应注重对中间业务开展中存在程序性的规定及明确不同业务类型的分类监管机关。

3.3 配套规章和司法解释的完善

中间业务的管理条例作为中间业务监管的核心法规，规定的一般是中间业务监管的原则、基本规则，解决中间业务开展中存在的具体问题。随着金融市场的发展，中间业务法律法规的适用也需要司法解释来修补、完善，以达到与时俱进的效果。目前我国中间业务立法空白非常严重，在北大法宝搜索“中间业务”关键字，也只得到两项法律级别的命中结果。已经开展的中间业务类型基本处于无法律规范调整的状态。《国内信用证结算办法》作为调整中间业务规范之一，只对跟单信用证结算作出了规定，而对于使用量较大的备用信用证，现行规章中只有《中国农业发展银行银行承兑汇票业务管理办法》提到了备用信用证的相关条文。

3.4 其它相关立法的配合和协调

除了以上三个层级的中间业务规范的构建外，还应该注意与其它相关立法的配合和协调。法律体系具有系统性，一个部分的修改往往产生蝴蝶效应，影响整个法律体系，需要后续调整修订相关的规范。由于这些规范数目庞大，在此无法一一详述。可以将“中间业务”的概念写入相关立法，例如在银行会计制度中增加“中间业务”的会计科目。