高其才

(清华大学法学院,北京100084)

乡土法学初论

高其才

(清华大学法学院,北京100084)

中国法学的存在和发展与中国社会环境息息相关。法学研究离不开中国社会土壤,奠基于中国的政治、经济、文化、历史条件。中国法学需要养成研究的独立品性,形成研究的本土风格,解决现实的中国问题。乡土法学具有中国法学特质,是中国固有法学的接续和发展。进行乡土法学研究,顺应中国法学多元发展的趋势,是中国法学主体性建设的需要。乡土法学以乡土法为研究对象,内容包括乡土公共生活法学、乡土民事法学、乡土调处法学、乡土处罚法学等。乡土法学的研究对象包括乡土法规范、乡土法行为、乡土法观念、乡土法人物等方面。进行乡土法学研究,我们需要转变观念,开阔视野,立足本土,注重调查。

乡土法学;乡土社会;中国法学

经过学人的共同努力,近几十年的实践表明我国的法学研究有了明显的进展,法学“在中国”已经基本不是一个问题,但是法学研究存在“中国化”的问题。我们需要总结我国法学发展的过程,清理我国法学进步的成绩,探讨法学研究的现实状况,思考法学发展的未来方向,明晰法学研究的中国主题,以进一步推进我国法学研究的深入发展,以养成我国法学研究的独立品性,形成法学研究的本土风格,推进中国问题的解决和民众生活的改善、中国社会的进步,并为人类法学的发展做出中国的贡献。

法学研究离不开中国社会土壤,奠基于中国的政治、经济、文化、历史条件。费孝通先生在《乡土中国》中提出了“乡土中国”的概念,对中国基层社会的性质进行了探讨。①《乡土中国》是费孝通先生在20世纪40年代后期,根据他在西南联大和云南大学所讲的“乡村社会学”一课的内容而写成的, 1947年结集出版。《乡土中国》围绕着中国基层社会的乡土性质,以“乡土本色”、“文字下乡”、“再论文字下乡”、“差序格局”、“系维着私人的道德”、“家族”、“男女有别”、“礼治秩序”、“无讼”、“无为政治”、“长老统治”、“血缘和地缘”、“名实的分离”、“从欲望到需要”等14篇短小的论文从不同角度与层次勾画乡土社会的面貌,全面展示了中国传统社会的社会状况,提炼出了一些至今被广泛引用的“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等基本概念。详见费孝通《乡土中国》,三联书店1985年版。笔者在这些年的田野调查和研究中感到当今的中国社会本质上仍然属于乡土社会;②在笔者看来,当今的中国社会虽然工业文明有了一定的发展,商业文明也有某种程度的体现,但是从社会结构、治理体系、思维方式等方面整体衡量,当代中国社会从本质上仍为乡土社会。在笔者看来,中国法学的存在和发展与这一社会环境息息相关,由此笔者对乡土法学的若干问题进行了一定的思考。本文仅就乡土法学的研究意义、对象、内容等做一初步探讨,以引起学界对这一论题的关注。

一、乡土法学的意义

乡土法学具有中国法学特质,是中国固有法学的接续和发展。深入进行乡土法学研究,顺应我国法学多元发展的趋势,是中国法学主体性建设的需要。研究乡土法学,有助于完善当代中国的社会治理结构,推进国家法治建设。

一是乡土法学具有中国法学特质,是中国法学的重要构成部分。探讨乡土法学,有助于从一个侧面丰富中国法学的研究内容,总结中国法学的研究特点,推进中国法学的学术内涵,增加中国法学在世界法学中对话的可能性,为人类法学的发展贡献力量。中国文明是循着自己的独立途径成长起来的,中国法学需要摆脱西方历史模式的笼罩,揭示中国社会规范和秩序变动的独特过程和方式。

二是乡土法学是中国固有法学的接续,对于弘扬中华法系优秀内容、传承中华优秀法文化是有积极意义的。乡土法学对中国民间的乡土法、习惯法规范的研究,有助于完整理解中华社会的法规范,把握中华法文化的特质,广泛传承和弘扬中国固有法观念,全力推进中华文明的复兴。①秋风认为:“我的主张就是要回到以习惯法为主的这样一套社会治理的模式中去,这是由中国特点决定的。”“在我看来,法律必须来源于生活传统,从这个角度来说好的法律都是习惯法。”“即便我们以制定法律的方式规范人们的生活,也必须要有一个习惯法的思考方式,去仔细看一下现在普通老百姓的生活状态和方式,我们的司法体系都应该部分像原来固有的习惯法那样制定治理模式。”参见秋风《“依法治国”要恢复礼乐传统和习惯法》,搜狐读书第一期,2014年9月5日,http://www.rujiazg.com/article/id/4280/?isappinstalled=1,最后访问时间:2014-09-15。在一定意义上,乡土法学是汉学的组成部分,其价值主要在于总结乡土法的历史发展、阐发乡土法的现代意义。

三是乡土法学有益于中国现代的社会治理。在一个多元发展的时代,中国现代社会的社会秩序形成离不开国家法律,也离不开乡土法、习惯法。在中国传统的乡土社会,国家行政力量对乡土社会的控制并不深入,社会秩序主要通过乡土法进行自治而形成。②黄宗智通过满铁资料来考察分析清代基层治理模式,认为清代基层治理进路主要表现为“集权的简约化治理”。在这种治理模式下,帝国一方面将行政权威聚集在中央,另一方面则采取一种简约化的正式官僚机构(只到县一级),帝国的力量无法深入控制基层社会,不得不依赖准官员和纠纷解决机制进行治理的半正式的简约行政进路。参见黄宗智《过去与现在:中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版,第78页。乡土法学对乡土法中集体意识的关注、③“集体意识”是涂尔干提出的一个重要概念。涂尔干认为,社会成员平均具有的信仰和感情的总和构成了他们自身明确的生活体系,而这就是集体意识或共同意识。同时,如果一种行为触犯了强烈而明确的集体意识,那么这种行为就是犯罪。参见埃米尔·涂尔干《社会分工论》,渠东译,上海三联书店2000年版,第42—43页。对集体意识与乡土法秩序的关系的讨论,对于现代社区治理、建设中国人的现代生活方式极有意义。④最高人民法院院长周强到陕西省富县直罗镇当事人家中走访时表示,“群众说事、法官说法”机制把法治思维、法治手段和村民自治结合起来,把法律和道德、乡规民俗结合起来,有利于矛盾纠纷的化解,是通过法治手段加强乡村治理的有效形式,要大力推广这种做法。参见宁杰《扩大司法民主,促进公正司法》,载《人民法院报》2014年7月19日。

四是乡土法学有助于当代中国的国家法治建设。中国法治具有移植为主、自上而下、政府主导、立法推进等特点,一定意义上缺少社会内在的生发动力,因此法治建设需要不断培育社会条件和社会土壤。通过乡土法学的调查、研究,对乡土法的运作机制进行全面的把握,探寻其与现代法治的共同点、相洽处,这无疑是极有意义的工作[1]。

在法院案件审理过程中,法官了解乡土法、理解乡土法学的有关内容,将乡土法意识融合到国家法律中,对恰当解决纠纷、实现司法公正、确立司法公信力是有积极意义的。2013年3月11日早上,广西壮族自治区蒙山县人民法院夏宜法庭庭长温建松早早带领全庭法官到瑶乡村寨开展普法活动。经过一个多小时的山路颠簸,法官们来到了夏宜瑶族乡六洛村六杉组。“做好村民的矛盾化解工作,不能照本宣科讲法律,还要讲究‘草根’智慧,用群众信服和感受得到的‘草根语言’、‘草根做派’,解开当事人之间的心结。”离开的路上,温建松对记者说。蒙山法院院长张勇说:“法官‘接地气’,百姓才能顺气。法官要熟悉瑶族同胞风土人情、生活习惯,提高排查化解民间纠纷的能力,更好地维护瑶乡的和谐稳定。”蒙山法院院长、庭长的这一认识是有感而发、经验之谈,符合我国社会的实际状况。⑤虞城县人民法院的做法也与此类似。虞城县人民法院新一届领导班子在开展司法为民和党的群众路线教育实践活动中,正确引导法官下基层,虚心学习老百姓常说的方言,并将其消化运用到办案之中,使破译后的“方言密码”成为定分止争的金钥匙,许多冲突激烈的纠纷在法官们法言法语与方言土语的有机融合中得以化解。虞城法院通过引导法官对农村方言的学习、转化,使法官们“地气”实足。参见陈金华《虞城“方言密码”的破译效应》,载《人民法院报》2014年2月23日。作为“全国法院办案标兵”的安徽省涡阳县人民法院何允芝法官也认为,人民法官要学会用脚步丈量司法审判与乡土传统习俗之间的距离,要不断挖掘符合中国国情和社情民意的审判方式,真正做到案结事了人和。参见何允芝《正确对接群众语言》,载《人民法院报》2013年11月22日。国家司法机关必须尊重乡土法的客观存在,恰当运用和参照乡土法,这有利于国家法律的实施,有助于国家法治建设。

二、乡土法学的对象

乡土法学以乡土法为研究对象。乡土法是乡土社会成员在日常生产、生活过程中,逐渐内生形成的权利、义务规范,依赖社会成员的信守和一定的社会强制力保障实施。乡土法是中国社会生成、发展的社会规范,具有中国社会和中国文化特质。

乡土法具有这样一些特征:一是乡土法是内生的,在乡土社会共同体内部萌发、生成并发展、完善。乡土法的产生与成长是一个长期而缓慢的过程,因而民众具有更为持久的内心确信和实际遵从性。①农村订婚送彩礼的规范即为例证。如重庆市石柱土家族自治县崔某与冉某经人介绍认识,并于2011年4月11日按当地农村风俗订婚。订婚时,崔某付给冉某彩礼3万元,同时还给衣服2套、手机1部和400元红包(当地俗称“打发钱”)。参见何福贵《未婚同居彩礼可酌情返还——重庆市石柱土家族自治县法院判决崔诉冉某返还彩礼案》,载《人民法院报》2013年11月20日。二是乡土法是农业文明的产物,与自给自足的小农经济密切相关。乡土法围绕农业、农民、农村而展开。乡土法对乡民的日常生产、生活进行全面的规范,满足乡民生存、安全、发展的需要。三是乡土法基本是非国家法意义上的习惯法,有的规范也被国家法律所吸纳;乡土法与国家法律存在并存并行、补充、矛盾等复杂关系。乡土法通常表现为不成文法的形式,但成文性的乡土法也占有重要地位。四是乡土法具有地域特色,针对具体社会环境、社会关系而生成,满足特定地区民众的法需求,维持这一区域的社会秩序,这表现了某一乡土区域的历史特点、地理特征、生产状况和文化样貌。②如甘肃省夏河县作为藏族同胞聚居的县区,其辖区内8万人口近八成都是藏族同胞。当地产生了一种独特的纠纷解决方式:有声望的族中长者聚拢冲突方,从中调停,达成共识后献上哈达。这种方式一直沿袭至今。这一乡土法纠纷解决方式具有地域特色。参见潘静、曾哲扬《才让旺杰:草原上架起的桥梁》,载《人民法院报》2014年3月20日。五是乡土法是身边的法。乡土法是乡土社会成员最近距离的法,具有极强的拘束力,是乡土社会成员最为优先选择的行为规范。乡土社会成员对乡土法熟悉、时习、常行,对之具有亲切的感觉。六是乡土法具有文化性,体现了某一乡土区域的民情、社会特质,是这一群体、组织成员的智慧累积,具有历史承继性和延续性。同时,乡土法也是中华固有法文化的组成部分,体现了中华固有文化的特质。③如内蒙古自治区四子王旗尹氏兄弟二人在未征得赛某同意的情况下,将自己逝去的父母悄然安葬在赛某承包经营的草场上。赛某在知情后遂将尹氏兄弟告上法庭,要求尹氏兄弟停止侵权、恢复原状,并赔偿经济损失2万元。入土为安是对逝去亲人的安慰和祭奠,一旦下葬就不可轻易搬迁。这里的农村土葬规范就体现了中国传统的孝道观念,具有明显的文化性。参见纪勇《贸然下葬惹事端,调解和好化纷争》,载《人民法院报》2013年11月20日。

乡土法有自然形成的,也有共同议定的。乡土法的表现形式十分多样,既有成文形式的,又有不成文形式的;包括村规民约、自治规章、社区惯例等。格言、谚语、警句等也可能表达了乡土法的某种观念、规范。

三、乡土法学的内容

乡土法学的内容较为广泛,包括乡土公共生活法学、乡土民事法学、乡土调处法学、乡土处罚法学等,研究范围涉及公共生活、民事关系、社会交往、违法处罚、纠纷解决等方面的行为规范。

具体而言,乡土法学具体的研究对象包括乡土法规范、乡土法行为、乡土法观念、乡土法人物等方面,涉及应然、实然各层面。

(一)乡土法规范

乡土法规范是乡土社会内生形成的各种规范,它以乡土习惯法为主要表现形式,包括家法族规、村落规范、交易惯例、民间交往规则等。如广西金秀瑶族自治县六巷乡大岭村《村规民约》规定:“二、讲道德,不做坏事,不偷东西。1、进屋、挖谷仓偷东西的除退回原物外,每次罚40斤米,40斤酒,40斤猪肉,共120斤,给全村民吃。三、不嫖娼,不乱搞男女关系,违犯者罚肉、酒、米各40斤,钱50元,男女各方一半,限期5天内请全村民吃,并向全村民认错。”这样的乡规民约、村规民约是乡土法规范的重要表达,是乡土法学的重要研究方面。

(二)乡土法行为

乡土法行为表现为民众在生产、生活活动中创制、实施、遵守乡土法的各种行为、活动;既包括各种立法、立约性的行为,也包括具体实施行为;既有民事性的法行为,也有违法性的各类法行为,也包括私了、和解、调解等形态各异的解决纠纷的行为。广西壮族自治区阳朔县葡萄镇水岩门村发生一起相邻通道纠纷,法庭巡回办案来到现场时,双方你来我往,反复多次后,被告妻子脸色铁青,冲进家里拿出一大把香说:“我烧天香!让天作证,吃亏你莫怪我!”香被点燃之际,法官赶紧上前一把抢过香火灭掉,避免了矛盾进一步激化[2]。烧天香是农村发毒誓、断来往的一种方式,这一行为是典型的乡土法行为。

在国家执法、司法过程中,也常常遇到明显的乡土法行为。如浙江省乐清市人民法院的一位副院长曾经提到在去偏远的小山村送达妻子王某诉丈夫刘某的离婚诉讼案的应诉通知书时,四十开外的朴实农民刘某急忙将法官推搡着请进屋里,生怕法官被人看见似的,法官懂刘某的心思,家丑不想外扬;因是农历二月初一,当事人不肯签收法律文书;在审理一起标的额不大的普通民间借贷案件时,被告因为原告在农历十五时上他们家讨过债,让被告感觉很晦气,而致双方对抗情绪特别大,矛盾无法调和。当地村民最忌讳农历初一、十五触“霉头”,这一天行事格外谨慎小心[3]。这里反映了乡民“农历初一、十五不能涉官司、不能讨债”等乡土法行为。①浙江省玉环县曾经出现一起赴城隍庙献祭赌咒行为。张某是卖猪肉的屠户,向郑某购进生猪。郑某2012年8月一纸诉状将其推上了被告席,称其尚欠货款25万元。法院审理时,张某坚称已全部清偿,但却无法提供任何证据佐证。宣判前期,法官召集双方征询最后意见。郑某喜色暗露,要求法院支持其诉讼请求;张某则如热锅上的蚂蚁,不仅要求驳回郑某诉请,而且当场要求法院成全其与郑某对天赌咒。法官顺水推舟,询问郑某是否愿意赌咒。郑某颔首。张某和郑某立即约定当日下午某时,各提猪头一个赶赴城隍庙献祭赌咒。法官临下班时,张某一个人匆匆赶来,口里不停地抱怨郑某毁约,致其苦等了一个下午,不得已只好先在城隍老爷面前发誓赌咒了。第二日,郑某竟然前来申请撤诉。当问其为何爽约时,此君顾左右而言他。参见孔庆周《“猪头断案”记》,载《人民法院报》2013年11月12日。乡土法学对这些乡土法行为的调查、分析、研究,对于国家法律的实施是颇有意义的。

(三)乡土法观念

乡土法观念包括乡土社会成员有关乡土法的常识、知识,对待乡土法的态度、情感,乡土社会民众的规范观、价值观。湖北有民谚:“官司打一台,争气不争财。”这就体现了乡民的某种法观念。

在现代社会,乡土法观念是客观存在的。如山东省日照市东港区人民法院立案一庭的法官曾收到84岁的张大爷于2014年4月12日上午委托大女儿告小儿子不赡养的立案要求。张大爷独自含辛茹苦地将三个儿女抚养长大,然而等到孩子们需要尽孝的时候,家里却冷清异常。张大爷的小儿子将老人安置在老年房,经常不给饭吃,日常起居也无人照料。当天下午法官专程赶到了张大爷家,准备对其儿女做诉前调解工作。几番电话联系,小儿子始终不肯露面,两名法官便径直去了其所经营的门面房,对其释明法理、人情,进行苦口婆心的说服教育。同时也教育老人的两个女儿,虽然按照习惯由儿子养老,但依照法律规定,赡养父母是每个子女的义务。经过整个下午,老人的儿女都幡然醒悟,老人的小儿子十分愧疚。在法官的主持下,儿女们达成赡养协议:老人今后由女儿们轮流赡养,小儿子定期看望老人并按月支付赡养费[4]。这一案件中,法官指出由儿子养老为传统习惯。显然,这一习惯体现的是乡土法观念,这与“赡养父母是每个子女的义务”的国家法律观念存在某种矛盾。乡土法学的探讨有助于解决这种矛盾。

(四)乡土法人物

乡土法人物是在乡土法生成、生效过程中的关键性人物。这些村组干部、民间精英、乡绅长老、地方领袖、权威人士在乡土法的创制、实施过程中有着积极作用和重要地位。②关于农村村组干部的角色、功能,徐勇认为村干部群体扮演着政府代理人和村民当家人的“双重角色”;吴毅认为村干部的现实角色是村庄秩序的“守夜人”和村政中的“撞钟者”,充当村庄秩序的消极守望者和村政的维持者;贺雪峰认为村干部扮演的角色更加复杂:保护型经纪人、盈利型经纪人、撞钟者、乡村中间人,动摇于代理人与当家人之间。但无论村干部是何种角色定位,都与国家政权有着亲密关系。参见徐勇《村干部的双重角色:代理人与当家人》,载《二十一世纪》1997年第4期;吴毅《村治变迁中的权威与秩序》,中国社会科学出版社2002年版,第219-225页;贺雪峰、阿古智子《村干部的动力机制与角色类型——兼谈乡村治理研究中的若干相关话题》,载《学习与探索》2006年第3期。乡村社会有着自身固有的社会规范,其秩序维持依赖有公心有能力的杰出人士。这些人数量不多,作用却巨大,在社会秩序的维系、乡土社会的接续、中华文化的传承中担当了不可或缺的角色。“他们现在或生活在农村,或生活在城镇,正直、热心、善良、能干、自信是他们的共同特点。他们非常熟悉乡土规范,广泛参与民间活动,热心调解社会纠纷。他们是乡村社会规范的创制者、总结者、传承者,是草根立法者、民众法学家。他们作风正派,办事公道,能力突出,影响深远,口碑良好。这些人是一些有着独特个性、富有担当、充满活力的人。”[5]

同时,国家法律的实施也有赖于这些乡土法人物的积极配合。如2013年3月26日,广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院巡回法庭的法官冒雨来到长垌乡镇冲村大进屯,开庭审理一起损害赔偿案。案件开庭后,原、被告对抗情绪稍有缓和。村委会主任出庭作证。办案法官和人民陪审员经与原、被告背靠背工作,又请出族老出面调和。最终双方当事人各自退让,案件和解结案。按当地风俗,合议庭法官买了酒菜,自带饭锅炉具,案结后专门答谢族老,并请当事双方入席真正握手言和。族老一时性起,举杯反敬法官说:“这杯酒你不喝,出不得村的!”[6]在这一案件的解决过程中,族老的作用不可小看;族老与法官的互动使得纠纷顺利解决。在当今中国,乡土法人物仍然具有突出的作用。乡土法学需要对之进行全面总结和研究。

四、乡土法学的思考

进行乡土法学研究,我们需要转变观念、开阔视野、立足本土、注重调查。

进行乡土法学研究需要对中国法学进行批判性反思。乡土法学不是一个简单的概念提出,是在反思中国法学基础上对未来法学发展方向的思考。中国的法学需要多元发展,既要求“洋”,更要立“土”,需要回应我国社会的需要、分析中国法律实践提出的问题。法学的发展需要树立“本根”观念,中国法学的发展必须建立在固有文化、传统文明的基础上。我们需要认真思考学科发展与文化、历史的关系,使中国法学具有坚实的价值支撑、具有明晰的主体性。

进行乡土法学研究要求研究者眼睛向下。乡土法学要求研究者进一步认识乡土法的客观存在和重要意义,正视乡土法的实际社会意义和价值。法学研究应当眼睛向下,从生活中寻求研究的动力。当代中国进行现代化建设,需要理解历史的中国,准确把握国情和国民性,从中国社会的发展中把握中国社会的特质和发展趋向。特别是中国基层社会,对当代中国社会的发展具有真实、潜在、深刻、广泛的影响。乡土法学能够更恰当地理解中国法律与社会的关系,关注社会生活中的乡土法。

进行乡土法学研究需要丰富法学研究方法。法学界应该加强田野调查,了解乡土法的实际状况,努力总结乡土法的特质,探讨和概括乡土法的内在规律,不断提升乡土法学的理论概括性和指导力,逐渐形成乡土法学的概念和理论体系。这是一个长期的过程,需要学界持续的努力。

[1]费文彬,桂西,覃奇峰.沉下身,沉下心,沉下力——广西蒙山法院深入一线对接群众司法需求见闻[N].人民法院报,2013-04-03.

[2]黄星航,韦金存.“一号法庭”悉心化纠纷[N].人民法院报,2014-07-08.

[3]范道敏.尊重民间习俗,办案更接地气[N].人民法院报,2014-05-16.

[4]王晓,焦婷,范苇苇.案未立事已结,情暖耄耋[N].人民法院报,2013-04-22.

[5]高其才.“乡土法杰”缘起[M]//高其才.桂瑶头人盘振武.北京:中国政法大学出版社,2013.

[6]黄星航,刘晓霞.冒雨巡回进瑶村[N].人民法院报, 2013-04-04.

Some Basic Theory about Earthbound Law Science

GAO Qi-cai
(School of Law,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

The existence and development of China's law science is closely related to China's social environment.Law researches can not be separated from China's social soil,and should be based on Chinese politics,economy,culture and history.China's law science must form an independent character and native style of researches to solve China's practical problems.With the characteristics of China 's law science,earthbound law science is the continuing development of existing China's law science. Pushing forward earthbound law researches complies with the trend of diversified development as well as satisfies the need of of China's law science.The research subjects of earthbound law science are earthbound laws and research contents are earthbound rules,earthbound legal actions,earthbound legal ideas,earthbound legal persons and so on.To promote researches of Earthbound Law,we need to change idea,broaden horizons,respect local practice and value investigations.

earthbound law;local society;Chinese law

D920.4

A

1009-1971(2015)06-0022-05

[责任编辑:张莲英]

2015-04-12

国家社会科学基金后期资助项目“习惯法的当代传承与弘扬”(13FFX019)

高其才(1964-),男,浙江慈溪人,教授,法学博士,从事法理学、法社会学研究。