土地股份合作经济组织的性质与法律地位探析

2015-03-17张红张毅毕宝德

创新 2015年4期

张红张毅毕宝德

自20世纪90年代初广东省南海市（现佛山市南海区）开始土地股份合作利用，如今农村土地股份合作制已经成为我国沿海地区以及大城市周边地区农村土地利用的主要方式。它不仅提高了农民收入，繁荣了农村集体经济，也给农村社会基层治理结构带来了重大变革，集中体现在使曾经缺失或虚化的农民集体经济组织实体化——土地股份合作经济组织。但是，由于相关法律法规的缺失，各地区对土地股份合作经济组织地位的合法赋予呈现出各自为政、形式多样、较为混乱等特点，不利于土地股份合作经济组织作用有效发挥。

学界对土地股份合作经济组织的组织形式、性质和法律地位均有不少研究。首先，关于土地股份合作经济组织和以农村集体不同的资产或资本入股而形成的股份经济组织的称谓多样。如“社区型土地股份合作社、企业型土地股份合作社”[1]“农村土地股份合作社、土地股份农民专业合作社”[2]60“土地股份合作制龙头企业”[3]“综合性股份合作社”[4]和“农民合作社”[5]等。其次，有关股份合作制经济组织性质和法律地位，学者的观点也不一样，如土地股份合作社称得上是一个法人或经济实体，然而现行法律的滞后使土地股份合作社的法人资格和地位缺失，[2]59土地股份制相对于家庭联产承包责任制而言，是一种公司制的承包经营形式，[6]（农村）土地股份制实质是兼有社区管理和资产经营“双重身份”的政社合一体，[7]实践中绝大多数…土地股份合作社，名不符实……但并没有超出传统合作制的基本范畴。[8]

本文在前人研究的基础上，依托广东、浙江、江苏、上海等地实地调查所掌握的第一手资料，运用文献研究和对比分析研究的方法，全面深入地土地股份合作经济组织的性质与法律地位问题。

一、实践中土地股份合作经济组织的多种形式

不论是以农用地经营为主的股份合作制，还是以集体建设用地经营为主的股份合作制，抑或是社区股份合作制，作为土地股份合作制运行管理主体的农村土地股份经济组织的形式多样，主体名称不甚相同。从主体名称上看，有的称作经济社、股份合作经济社，如广东省①《广东省农村集体经济组织管理规定》第三条规定：“本规定所称农村集体经济组织，包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等。”；有的称作经济合作社、社区性合作经济组织，如浙江省②《浙江省村经济合作社组织条例（2007年修正本）》第二条规定：“本条例适用于村经济合作社和其他名称的农民集体所有制的村级社区性、综合性合作经济组织。”，并且村经济合作社在该省已经取代村委会或村民小组成为实质的集体土地所有权的行使主体①参见《浙江省村经济合作社组织条例（2007年修正本）》第六条。；有的称作农地股份合作社、农村社区股份合作社，如江苏省②《江苏省农民专业合作社条例》第十二条规定，“农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社（以下称农地股份合作社）”；第十三条规定，“农村集体经济组织成员可以以量化到其名下的集体经营性净资产份额作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社（农村社区股份合作社）”。；有的称作土地股份合作社、土地股份公司，如上海；有的称作集体资产管理公司，如四川省；甚至还有的实行完全的公司化改造，称作有限责任公司和股份有限公司。为简便起见，本文统一使用（农村）土地股份合作经济组织这一名称。

二、实践中土地股份合作经济组织的性质与法律地位

与土地股份合作经济组织的形式多样相类似，其性质与法律地位在各省市也区别较大。总体上看，实践中土地股份合作经济组织的法律地位呈现一省（市、区）一种登记办法，每个省（市、区）内实际情况各异的特点。

（一）广东省：农业部门证明+质检部门登记

广东省土地股份合作经济组织需要先在所在的县或县级市人民政府农业行政主管部门取得由省农业行政主管部门统一制发的《广东省农村集体经济组织证明书》，凭组织证明书才能办理组织机构代码证。③参见《广东省人民政府关于修改〈广东省农村集体经济组织管理规定〉的决定》第十八、十九条。根据《国家质量监督检验检疫总局关于修改〈组织机构代码管理办法〉的决定》第三条规定，组织机构代码证书是指组织机构代码识别标识的载体和法定凭证。可见，广东省土地股份合作经济组织虽然做了依法登记，但该登记是在当地质检部门完成的。④参见国家质量监督检验检疫总局令第158号第五条，“省级及市、县级质量技术监督部门在各自职责范围内负责组织协调本行政区域内组织机构代码管理工作”。

《广东省农村集体经济组织管理规定》第三条规定，“农村集体经济组织，是指原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织”，但同时第二条又规定，“农村集体经济组织改制为公司的，不适用本规定”，可见广东省土地股份合作经济组织的性质是合作经济组织，并且可以排除其公司性质。同时，结合国家质量监督检验检疫总局令第158号第三条规定，“本办法所称组织机构，是指依法设立的机关、企业、事业单位，社会团体以及其他组织机构”，可以判断，广东省土地股份合作经济组织的性质应该属于非公司类企业或者其他组织机构的范畴。

（二）浙江省：县级政府证明+工商部门登记+法人资格

浙江省土地股份合作经济组织可在工商行政管理部门登记，取得法人资格，但前提是要经过乡（镇）人民政府审核同意。⑤参见《浙江省村经济合作社组织条例（2007年修正本）》第四条规定。并且，土地股份合作经济组织的设立，还需要县级人民政府颁发的村经济合作社证明书。⑥《浙江省村经济合作社登记暂行办法》第十条规定，“申请设立村经济合作社，应当由村经济合作社指定的代表或者委托的代理人向登记机关提交下列文件：（六）县级人民政府颁发的村经济合作社证明书副本复印件”。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二章第四条规定：“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局”，可见浙江省土地股份合作经济组织属于企业法人范畴。但是根据《浙江省村经济合作社登记暂行办法》第五条规定，“村经济合作社的登记事项包括：（六）经济性质（核定为“村经济合作社”）”，该“村经济合作社”性质既不同于农民专业合作社，又不同于企业，其特殊性从浙工商企〔2008〕23号第八条规定“设立村经济合作社的出资方式参照《农民专业合作社登记管理条例》执行”和第二十条规定“村经济合作社的监督管理参照《企业法人登记管理条例》执行”可见一斑。不难发现，浙江省土地股份合作经济组织属于按照企业法人进行监督管理但不完全等同于企业法人的类企业法人。

（三）江苏省：工商部门登记+农民专业合作社法人资格

2009年，江苏省出台《江苏省农民专业合作社条例》，创造性地把农地股份合作社和农村社区股份合作社纳入农民专业合作社范畴。①参见《江苏省农民专业合作社条例》第十二、十三条。《农民专业合作社登记管理条例》第三条规定，“农民专业合作社经登记机关依法登记，领取农民专业合作社法人营业执照，取得法人资格”；第四条规定，“工商行政管理部门是农民专业合作社登记机关。农民专业合作社由所在地的县（市）、区工商行政管理部门登记”，可见江苏省土地股份合作经济组织的性质是农民专业合作社，并且需要到工商部门进行登记，方可取得法人资格。

（四）上海市：县乡审核+质量监督部门登记/工商部门登记+农民专业合作社法人资格

上海市土地股份合作经济组织的组织登记分为两种：一种是改造为农村社区经济合作社的经县乡两级审核后到质量技术监督部门登记；另一种是改造为社区股份合作社的到工商部门登记，取得农民专业合作社法人资格。②参见《中共上海市委上海市人民政府印发〈关于加快本市农村集体经济组织改革发展的若干意见（试行）〉的通知》第九条；《上海市关于本市农村社区股份合作社办理工商登记有关问题的通知》第一条。

（五）其他（省市）情况

以上分析的是广东、浙江、江苏、上海四省市地方规章关于土地股份合作经济组织的性质与法律地位的规定，实际上在该四省市内部或者在其他省市，土地股份合作经济组织还有的民政部门进行社团登记，还有的只是到当地农业行政主管部门进行备案了事，还有的甚至根本就没有登记或者地方政府不予登记。

三、土地股份合作经济组织改造为企业法人的局限性

（一）土地股份合作经济组织工商部门登记与质检部门登记的区别

工商登记是政府在对申请人进入市场的条件进行审查的基础上，通过注册登记确认申请者从事市场经营活动的资格，使其获得实际营业权的各项活动的总称。③参见国务院1982年8月9日发布的《工商企业登记管理条例》，目前该条例已废止。并且，工商登记主要针对的是企业法人登记。④参见《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条，“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局”；该条例于1988年6月3日中华人民共和国国务院令第1号发布，根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订。根据《国家质量监督检验检疫总局关于修改〈组织机构代码管理办法〉的决定》第三条规定，“本办法所称组织机构，是指依法设立的机关、企业、事业单位，社会团体以及其他组织机构”；第二条规定，“在中华人民共和国境内组织机构代码的编码、登记、应用及其管理，适用本办法”。

对比可见，土地股份合作经济组织的工商登记的前提是认可其企业法人地位，而质检部门登记则未强调土地股份合作经济组织的法人地位，更没有强调企业法人地位，只认可该组织地位的合法性，显得较为谨慎。

（二）土地股份合作经济组织改造为企业法人后可能的法人类别选择

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条规定：“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。”该条例法规层面明确了企业法人的几大类别。不难发现，土地股份合作经济组织进行企业法人化改造后的企业类型只能是集体所有制企业或者其他企业（前提是符合法人条件⑤参见《民法通则》（1986年4月12日公布）第三章第37条。）。

同时，从组织形式分，企业可分为公司与非公司。因此，企业法人也可分为公司法人与非公司法人。我国《公司法》规定了有限责任公司（包括一人有限责任公司和国有独资公司在内）和股份有限公司两种公司类型，非公司法人是除了公司法人之外的其他企业法人，包括个人独资企业和合伙企业等。从此角度看，土地股份合作经济组织进行企业法人化改造后可能的企业类型应该是除了一人有限责任公司和国有独资公司之外的有限责任公司、股份有限公司和合伙企业等。另外，《合伙企业法》第二条规定，合伙企业分为普通合伙和有限合伙，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。①2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订。因此，土地股份合作经济组织进行企业法人改造也仅限于有限合伙企业范畴。

（三）现行民商法律对土地股份合作经济组织改造为企业法人的限制

我国《公司法》（2013年修订）②根据2012年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正，于2014年3月1日起实施。第二十四条规定，“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，第七十八条规定，“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人”，《合伙企业法》第六十一条规定，“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立”，这些规定都为土地股份合作经济组织改造为公司或非公司企业设置了硬性条件。

同时，《公司法》第二十七条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”；合伙企业法》第六十四条规定，“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资”，某种程度上也都为农村集体土地使用权作价入股成立公司或非公司企业预留了法律空间，但由于我国农村集体土地估价办法的缺失以及农村集体土地产权处分权和收益权权能的不完整，也为土地股份合作经济组织企业法人化改造带来不小难度。《合伙企业法》第六十四条还规定，“有限合伙人不得以劳务出资”，也为带有较强合作性质的土地股份合作经济组织改造企业法人化改造带来了实施障碍。

（四）“三农”特性对土地股份合作经济组织改造为企业法人的不利影响

一方面，农村熟人社会特征和农民民主法制意识淡薄与公司“三会”治理存在冲突；有的组织不按照章程召开股东代表大会进行企业重大事务决策，大事小事仍然由少数人说了算，甚至干部任期届满也不及时进行换届选举；从土地股份合作社内外部关系来看，政社不分、政企不分的问题没有完全解决；因为村两委的一体性，就使得董事会和监事会的设立形同虚设。另一方面，农业经营与工业经营的“剪刀差”长期存在，也为主要从事农业经营的土地股份合作经济组织赢利方式带来不利影响，从而影响其企业法人化改造。

四、土地股份合作经济组织改造为农民专业合作社的局限性

我国《民法通则》将法人分为企业法人（包括全民所有制企业、集体所有制企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等）、非企业法人（国家机关、事业单位和社会团体）和联营等，③参见《民法通则》（1986年4月12日公布）第三章第二、三、四节。制定颁布之时还未有农民专业合作社的概念。如今，农民专业合作社法人成为我国法人的一种。④参见《农民专业合作社登记管理条例》（国务院令第498号）第三条。同时，由于农民专业合作社是一种互助性经济组织，⑤参见《农民专业合作社法》第二条。又使其具有与企业法人、非企业法人和联营等截然不同的法人特质。

《农民专业合作社法》对土地股份合作经济组织改造为农民专业合作社存在着一定的限制。首先，关于农民专业合作社主要服务对象和主营业务的规定，⑥参见《农民专业合作社法》第二条。为以农村集体建设用地和物业出租、宅基地整治等非农经营为主的土地股份合作经济组织进行农民专业合作社化改造带来了限制。例如，上海市莘庄工业区社区股份合作社，除自有资产的管理与投资外，主要还从事工业地产的开发、生产性服务业和其他很多领域，但其登记为农民专业合作社明显是不合适的。[9]其次，关于农民专业合作社盈余分配的规定⑦参见《农民专业合作社法》第三条。并不能囊括某些土地股份合作经济组织与其成员之间不存在任何交易的情况。再次，关于农民专业合作社成员的规定⑧参见《农民专业合作社法》第十四条。与土地股份合作经济组织的成员主要是以拥有集体土地使用权的农民、土地是组织成员与组织之间的主要纽带的实际情况有较大不同。最后，目前土地股份合作经济组织改造为农民专业合作社的实践探索主要集中在江苏省和上海市，在《农民专业合作社法》等法律法规没有修改的情况的，地方政府出台的条例（如《江苏省农民专业合作社条例》）在实施过程中会大打折扣。

五、土地股份合作经济组织法律地位赋予的改革思路

（一）区分农工商经营方式，分类分阶段赋予土地股份合作经济组织法律地位

先农业再工业后商业是产业结构演进的一般规律。以农业经营为主的土地股份合作经济组织，可以改造为农民专业合作社并进行工商登记。以土地或地上物业出租部分参与工业经营为主的土地股份合作经济组织，也可改造为农民专业合作社并进行工商登记；以土地作价入股进行工业经营为主的土地股份合作经济组织，可以改造为有限责任公司、股份有限公司或有限合伙企业并进行工商登记。依靠商业发展为主要赢利方式的已完成“村改居”村镇的土地股份合作经济组织，可改造为有限责任公司、股份有限公司或有限合伙企业并进行工商登记。①参见《中共上海市委上海市人民政府印发〈关于加快本市农村集体经济组织改革发展的若干意见（试行）〉的通知》第四条规定。

（二）取消质检部门登记，缩小土地股份合作经济组织工商登记的范围

质检登记只是政府从管制角度承认其合法性，其法律效力与工商登记有较大区别，不利于土地股份合作经济组织运行管理。因此，建议逐步取消质检部门登记，对符合条件的土地股份合作经济组织进行工商登记，赋予其合法的法人地位。

（三）修改相关法律条款，国家层面出台统一的《土地股份合作经济组织管理办法》

修改《民法通则》《公司法》《合伙企业法》《农民专业合作社法》《土地管理法》《物权法》等法律相关条款，整合广东、浙江、江苏、上海等省市集体经济组织管理办法，建议国家出台土地股份合作经济组织管理办法，清晰界定土地股份合作经济组织的种类与组织形式，分类赋予其法律地位，分类安排管理机构，从而规范已经进行股份合作制改造的省区市实践探索，并为即将进行股份合作制改造的省区市提供改革依据。