卢 月

自动执行的条约，是指条约经国内接受后，无须再用国内立法予以补充规定，即应由国内司法机关予以适用的条约。〔1〕李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第319页。非自动执行条约与之相对应，是指需要有国内立法补充规定后方能由司法机关予以适用的条约。学界关于条约的自动执行有一些相关的概念：例如条约的直接适用、条约的直接效力、条约的可援用性以及条约中的个人诉权。条约的直接适用与条约的自动执行并无较大区别，均指司法机关无需国内立法即可适用条约。条约的直接效力多为欧洲国家的学者所用，是指个人有权利依据该条约的规定在该国法院提起诉讼，主张自己依据该条约所享有的权利。〔2〕余敏友、陈卫东：《欧共体围绕 WTO协定直接效力问题的争论及其对我国的启示 （一）》，载 《法学评论》2001年第3期。条约可援用性是指当事人是否可以援引条约在国内法院进行起诉以主张自己可以依据该条约享有权利。〔3〕蔡从燕：《私人结构性参与多边贸易体制》，北京大学出版社2007年版，第237页。条约的可援用性与前面三个概念相比仅仅从不同角度对条约在国内法院的适用问题进行了描述。条约可援用性主要从当事人的角度而言，而条约的自动执行性或直接适用或直接效力是从法官适用的角度而言。〔4〕Please see John Jackson，The Jurisprudence of GATT＆WTO，Cambridge University Press，2000，p．313，转引自前引 〔3〕，第237页。欧美一些学者在研究这一问题时也较多地使用了条约的可援用性概念，以探讨个人是否可以以条约作为依据在国内法院进行诉讼。他们还讨论的相关概念还有条约是否给予了当事人个人诉权〔5〕Please see Carlos Vázquez，“The Four Doctrines of Self－Executing Treaties”，The American Journal of International Law，1995，Vol．89，pp．695－723．。鉴于上述概念相互关联且存在角度上的差异，本文拟根据论述的需要交互使用上述概念。

条约的自动执行是条约在国内司法机关适用的疑难问题之一，如何判断何种条约为自动执行的条约是各国法官面临的共同问题。而自动执行和非自动执行条约的区分标准也是学界研究的难点所在。〔6〕Please see David Sloss，“Executing Foster v．Nelson：The Two－Step Approach to Analyzing Self－Executing Treaties”，Harvard International Law Journal，2012，Vol．53，pp．309－328and see Carlos Vázquez，“Chief Justice Marshall and Roberts and the Non－Self－Execution of Treaties”，Harvard International Law Journal，Vol．53，2012，pp．213－225．并参见胡加祥：《一个学理与实践中的难题——条约与协议在美国的直接适用与间接适用机理分析》，载 《太平洋学报》2012年3月。本文拟对条约在国内法院自动执行的现状进行描述，并在此基础上探讨国内法院区分自动执行条约和非自动执行条约的考量因素。最后将结合中国实践，论述关于中国法院区分自动执行条约和非自动执行条约的必要性及可行性。

一、条约在国内法院自动执行的现状

目前来说，条约在国内法院的适用存在理论和实践上的问题，这种问题不仅仅在中国出现，在美国和欧洲国家也同样存在。关于国际法和国内法的关系问题，学界传统的主张是将其分为一元论和二元论。一元论是认为国际法与国内法属于同一个法律体系，二元论认为国际法与国内法是两个不同的体系。〔7〕王虎华：《国际公法学 （第三版）》，北京大学出版社2008年版，第26页。对于国内法接受条约，传统上有 “转化”和 “纳入”两种方式。转化是指将条约的规定转变为国内法，而纳入则是无需转变直接将条约的规定纳入国内法。〔8〕同前引 〔1〕，第314页。

对于采取 “纳入”方式的国家来说，条约的自动执行是一个重要的问题。区分条约的自动执行和非自动执行的模式滥觞于美国。根据美国宪法的规定，条约与美国宪法及联邦法律地位相同，均为美国最高法律。〔9〕参见美国宪法第6条。这在美国被称为 “至上条款”。按照这一条款的规定，条约在美国法院的自动执行应当作为原则性条款，而非自动执行则是例外情况。条约的自动执行发源于美国，但是其他一些国家也深受此模式的影响。德国宪法规定，当条约签订并生效后，条约即会作为德国法律的一部分在德国司法体系中适用。但是，大多数国际条约，尤其是涉及到个人权利和义务的条约，需要国家立法加以确认。根据德国的法律，行政机关所签署的条约会公布在 《联邦法律公报》上，在条约生效之后，法院可以直接适用条约。〔10〕Please see Hans－Peter Folz，“Germany”，Dinah Shelton （ed．），International Law and Domestic Legal Systems，Oxford Press，2011，p．243．但德国法院在判决中也会考虑自动执行的条约和不可自动执行的条约标准。〔11〕Id．荷兰的宪法将自动执行的条约和国际组织的决议放在同等位置，自从1956年接受了自动执行的原则之后，荷兰法院一直坚持这一原则。〔12〕Please see Evert A．Alkema，“Netherlands”，Dinah Shelton （ed．），International Law and Domestic Legal Systems，Oxford Press，2011，p．417．法国同样在宪法中认为，自动执行的条约，经过国民议会认可和总统批准并公告后，可以无需补充立法，由法国法院和行政当局予以适用。〔13〕参见埃文斯：《美国的自动执行条约》一文的附录，载 《英国国际法年刊》，第30册，1953年英文版，第194页，转引自前引 〔1〕，第314页。

根据上述分析，在 “纳入”模式下，条约的自动执行是一个非常重要的问题。那么，对于“转化”模式来说，是否就没有条约自动执行的问题了呢？一些学者认为，在把国际条约转化为国内法的同时，也解决了条约在国内法院能否直接适用的问题。〔14〕赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载 《法学研究》2010年第6期。但是，笔者认为，这种判断并不能解决所有条约适用的问题。无论是主张一元论国家还是二元论国家，还是主张转化或纳入模式接受条约的国家，都仅仅只解决了条约在一个国家居于何种法律地位的问题，并未解决法院是否可以直接在判决中执行条约，或者说个人能否在国内法院援用条约的问题。这是因为，二元论国家本身就认为国际条约和国内法分属于两个体系，采取转化立法的方式仅仅是国内法律体系接受了条约。但是，对于一个特定的条约条款能否在法院发挥直接效力，转化立法却并未能够回答。〔15〕Please see Andre Nollkaemper，National Court and the International Rule of Law，Oxford University Press，2011，p．131．比如说，条约在英国不能自动成为英国法律的一部分，而必须通过国会立法将其纳入到英国的法律体系中。因此，有些英国学者也认为在英国不存在自动执行和非自动执行之分，因为所有的条约都是依靠转化立法来进行的。〔16〕Please see Stephen Neff，“United Kingdom”，Dinah Shelton （ed．），International Law and Domestic Legal Systems，Oxford Press，2011，p．622．对于条约，英国法院应在考虑条约赋予英国义务的基础上，推定英国议会的立法并未违反条约的义务。但一个复杂的问题则来自于英国对于条约的转化方式。英国将条约转化为国内法主要有五种方式：国内法涉及条约内容但不提及条约名称，国内法只提及条约的部分条款，单独制定国内法以规定条约内容，单独制定国内法转述条约并将条约作为附件，成文法明确赋予条约本身自动执行的效力而不再制定实质条款。〔17〕徐光明：《国际私法条约在我国法院的适用》，武汉大学2012年博士论文，第98页。除了最后一种方式是完全符合条约所有的实质条款外，其余的方式都可能发生实际执行的英国国内法与国际条约本身规定不一致的情况。对于此问题，英国法院的一般处理方法是以规定国际条约内容的国内法作为断案依据。因为即使英国未能履行条约的义务，其救济场所也并非英国法院，而应当是国际性的法庭或仲裁庭。〔18〕同前引。当然，更多的英国法院认为应当将国际条约作为考虑案件的参考资料。但加入了欧盟之后，这一问题则无法得到妥善解决。英国是欧盟的成员国，欧盟和其他国家签订的条约作为欧盟法的一部分对于其成员国有直接适用的效力。而对于欧盟法英国法院也必须对其进行解释及适用。〔19〕Please see Stephen Neff，“United Kingdom”，Dinah Shelton （ed．），International Law and Domestic Legal Systems，Oxford Press，2011，p．625．对于同样坚持二元论的意大利，面对欧盟法遇到了相似的问题。法官依然会遇到能否在审判中直接适用欧盟法，还是必须要求针对欧盟法也应有相应国内立法才能适用的问题。〔20〕Supra note〔15〕，p．131．

可以说，条约的自动执行目前已经得到一些国家的重视。在确认国际条约具有国内法律效力的基础上，国际条约在国内法院的适用是一个国家经常遇到的问题。但是，如何区分自动执行的条约和非自动执行的条约，各国的考量因素尚待探究。

二、国内法院区分自动执行条约和非自动执行条约的考量因素

现在各国法院对于区分条约的自动执行和非自动执行这一模式都趋近于接纳。这样一来，如何区分自动执行条约和非自动执行条约是极为重要的。但是，无论是条约还是各国法律都极少对区分自动执行和非自动执行的标准作出规定。这一区分标准很大程度上是由各国法院的判例发展而来的，并且并未形成统一的认识。进一步来说，此区分标准属于法官的自由裁量权。鉴于如此，本文拟对各国法院在区分自动执行条约和非自动执行条约时可能考虑到的因素进行分析，该因素包括缔约意图、条约内容以及个人诉权等方面。但需要注意的是，一国法官在考虑区分标准时往往会综合考虑多个因素。下述所探讨的标准仅仅是为了讨论的方便而单独列出。在实践中，法官对这几个因素的考量往往是相互联系的。

（一）缔约意图

缔约意图标准是从美国司法实践中发展而来的。该标准是指在考虑条约的自动执行问题时还应当考虑缔约者在缔结条约时候的意图。具体而言，法院将考察缔约主体和缔约目的，并且阐述应当以怎样适当的方式去了解这一目的。〔21〕Supra note 〔5〕．美国最初涉及条约的非自动执行的问题是“福斯特案”。在该案中，马歇尔大法官确立的标准是应确定条约缔约方的共同意图，而确定该意图则是通过条约的文字来判断的。〔22〕Please see Foster and Elam v．Neilson，27U．S．253 （1829）．该案中美国法院需要对某一领土的转让进行确权。根据美国和西班牙签订的一项转让领土的条约，西班牙的授权应当由土地占有国本身批准并确认。〔23〕Id．这就意味着，缔约方的意图是土地占有国本身通过立法来批准并确认土地的归属，而并非是由条约来确定。这是美国最初对缔约意图的判断标准。但是在随后的实践中，美国法院越来越多地探明美国的单边意图，如总统批准条约时的意图，参议院咨询或同意时的意图以及一些行政部门的意图。〔24〕陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》，载 《法学评论》2009年第2期。

这种标准招致了一些美国学者的批评，其认为这是司法机构对缔约者意图 “假想性”的推断。在大多数情况下，条文本身、缔约历史或签字记录都不会表明应该由本国的哪一个机构来执行条约。〔25〕Please see David Sloss，“Executing Foster v．Neilson：The Two－Step Approach to Analyzing Self－Executing Treaties”，Harvard International Law Journal，Volume 53，Number 1，Winter 2012，pp．302－354．但笔者认为，以缔约意图来判定条约是否应当在司法机关内自动执行的方法并不是毫无可取之处。条约本质是以当事国的合意为基础，是以反应缔约者的意图为达成条约的前提。但是在大多数情况下，法院并非缔约者，让法院来判断缔约意图确实会有上述美国学者提到的缺陷。为了避免这一缺陷，缔约者开始在缔约时直接表示条约的非自动执行性。最近几十年，美国在批准人权条约以及WTO条约都声明这些条约是非自动执行的。这些条约在美国的法律效力由国内实施性立法来调整。〔26〕同前引 〔24〕。而欧盟、加拿大和俄罗斯在签订 《国际人道捕获标准》时就指出，该条约规定其为非自动执行条约，任何国家应当在国内进行立法，以执行条约中的承诺和义务。〔27〕Supra note〔15〕，p．135．除了直接表述外，这些否定意愿还可以从条文本身的表述中推定出来，尤其是在执行和争端解决章节。欧盟法院判决WTO的直接效力时会通过条文本身的推断来考虑到国家的意愿。如果国家更倾向于以政治手段解决而非司法手段解决问题，则WTO条款不具有自动执行的效力。〔28〕Id．

（二）条约内容

但毋庸置疑的是，单独以缔约意图标准以判断条约能否自动执行有其不确定性。因为在条约签订时缔约者就考虑到条约日后在国内法院执行的情况非常少见。因此，与缔约意图相比，以条约内容来判断条约是否具有可执行性是一种更为客观和理性的选择。一些国家法院在考虑自动执行条约和非自动执行条约时往往对条约采取文义解释的方式以探求条约本身的内容是否包含自动执行的性质。不过必须指出的是，条约内容其实和缔约意图是相互联系的两个因素，往往在考察条文内容时会附带从中推断出缔约意图。只是条约内容这一标准更倾向于条文的文义解释。

以美国为例，如果条约文本规定条约必须以未来的立法加以确认，那么在国内未进行立法之前，条约是不能自动执行的。〔29〕Supra note 〔5〕．德国法院在判断条约自动执行和非自动执行的问题时一般倾向于认为条约是不可自动执行的。〔30〕Supra note〔10〕，p．243．其在判断时也多从条约自身的条文出发，考察条文本身是否自动排除了直接适用的效力，是否还需要国内立法，是否没有定义必要的行政程序或者没有指定特定的法院。〔31〕Id．日本法院在判断条约的自动执行问题时会考虑条约的内容。其认为WTO条约是规制国家与国家之间的关系而非国家与个人之间的关系，因此不能直接适用。〔32〕王勇：《论条约在日本国内的执行》，载 《青海社会科学》2008年第3期。荷兰法院在实践中也不仅仅局限于考察缔约者的意图。在荷兰最高法院的一个判例中，法官认为 《欧洲社会宪章》第6条第4款可以表明缔约国应该是确认其具有自动执行的效力，因为无论是从条文本身还是从缔约准备工作中都无法看出直接适用的效力被排除。在这种情况下，根据荷兰的法律，只有条文的内容才对其可自动执行性具有决定性作用。法院接着考察了条约是否赋予了荷兰立法者进行相应立法的任务，或者与该条约类似的内容是否已经在国内法中被清楚规定了。〔33〕Supra note〔12〕，p．417．在荷兰后来的司法实践中，这一区分标准一再被讨论。在另一个案件中，法院认为除了认为缔约者的意图应当被考虑外，还认为下列因素应当被特别加以注意：该条文是不是适合法院使用的条款，条文的表述是否足够明确，是否已经逐渐被立法吸收，是否只规定国家之间的关系，是否赋予了当事人可以提起诉讼的诉权。〔34〕Id．以 《经济、社会及文化权利国际公约》为例，荷兰政府在将该条约提请议会审查时，特别说明该公约的大部分条款都不能直接适用。〔35〕Id．因为该公约第2条明确表明，缔约国应采取一切适当方法，包括用立法方法以实现该公约中所确认的权利。

按照条约内容来判断条约是否具有自动执行性的另一个好处是可以判断条约是否具有可司法性。美国学者将条约的可司法性作为单独的一个判断标准，主要目的是为了将政治性条约排除出司法的范围之内。〔36〕Supra note 〔5〕．同样，为了贯彻 “司法谦抑”的原则，荷兰很多法院也同样认定一些条约的非自动执行性。尤其是当条约中的事项超过了司法范畴，法院往往认定该条约为非自动执行条约，以规避与政治机关的冲突。〔37〕Id．

但必须要意识到的是，尽管条约内容的完整性非常重要，但是单纯依此来判断条约的自动执行性会发现意义不大。对于同一条约，各国可能会有不同的判断。以 《经济社会文化权利国际公约》为例，许多西方国家的国内法院均认为其不具有自动执行的效力，而南非法院却认为执行其中的核心条款无任何障碍，埃及则全面接受其自动执行的效力。〔38〕Supra note〔15〕，p．138．在许多情况下条约的自动执行性需要结合具体案情来加以考量，法官针对不同的案情可能会作出不同的解释，这些解释往往才是决定该条约是否为自动执行条约的有效依据。

（三）个人诉权

由于条约所含内容非常庞杂，每一个国内法院在涉及条约执行的问题上都非常谨慎。但如果只考虑条约在内国法院的可援引性问题，则必然将排除掉一系列与私人诉权无关的条约，例如两国之间的政治性条约，军事性条约等。以个人诉权为角度来讨论条约的自动执行和非自动执行，事实上确定了考察条约可援引性的范围是涉及到私权利的条约。所谓私权利条约，是指涉及私人事项的条约。只有与私人事项有关的条约才可能有在国内法院可援引性的问题。但是，并不能视为涉及私人事项的条约一定在一内国法院具有可援引性。但问题在于，条约在法院的自动执行是否一定需要包含个人诉权。

在寻求个人诉权问题上，涉及到了条约和国内法适用顺序的问题。个人在法院进行诉讼的时候，往往会寻求诉权的所在。美国法院在审理涉及恐怖行为的以色列公民个人求偿案件时，撰写附随意见的法官即认为法院在确认个人诉权时应当做如下考虑：如果行为发生在美国，则可以直接在美国州法律的侵权法中找到诉权依据。如果该诉讼在州法院提起，则州法院还可以考虑冲突法规则，侵权行为适用侵权行为地法即以色列法，从而考虑以色列法中是否包含了诉权。但由于该诉讼是在联邦法院进行的，而联邦法院诉讼的前提则为诉因必须来源于联邦法律，由于被告并不是州或联邦的工作人员，而联邦法律中未有因该种诉讼而获得赔偿的规定，因此应当按照条约中是否有该规定来断定原告是否具有诉权。〔39〕Please see Tel－Oren v．Libyan Arab Republic，726F．2d774 （1984）．该法官认为在没有国内立法的情况下，个人只有在条约明示或暗示含有诉权的情况下才可以使条约自动执行。〔40〕Id．

但有些美国学者对该法官的论述持否定态度。条约没有创造个人取得损害赔偿的权利并不代表条约不能在法院被适用，因为还存在其他形式的救济措施。〔41〕Please see Carlos Vázquez，“Treaties as Law of the Land：The Supremacy Clause and the Judicial Enforcement of Treaties”，Harvard Law Review，vol 122，2008，pp．599－695．此外，在美国法院个人还可以援引条约进行抗辩。由于被告不需要有诉因，因此无需援引条约所创设的权利，只需以条文的规定作出抗辩即可。〔42〕Id．美国一些法院认为，如果条约没有明确的或暗示的诉因，则个人无权援引条约在美国法院进行诉讼。〔43〕Id．一些学者认为，条约是否包含私人诉权并不能成为条约能否自动执行的适当理由。因为美国的一些国内法，如普通法、州法律和联邦法律也并没有明确地对私人诉权予以规定。〔44〕Supra note 〔5〕．但是美国越来越多的下级法院在考虑条约的可自动执行问题时要求条约具有私人诉权，这已经成为一个较为普遍的现象。〔45〕同前引 〔24〕。

可以说，区分条约的自动执行和非自动执行已经成为一些国家的选择。这对于这些国家来说是有一定合理因素的，这是由条约本身的特殊性质决定的。随着现今多边条约的增多，条约在谈判时为了统一各方意见而适用笼统模糊的表述方式撰写条约的趋势越来越明显。〔46〕同前引 〔1〕，第321－322页。而更为重要的是，条约的自动执行事实上是法院可以用于自我保护的方式之一，这可以使得法院避免处理与政治事项相关的条约，以较少与立法机关和行政机关发生争论的几率。

事实上，现在各国的趋势对于条约的自动执行越来越多地采取保守的态度。美国确立的“至上条款”和当时的国际背景有关。由于美国刚刚从英国的殖民地中脱离，且当时国际上又以双边条约居多，自动执行看起来困难并不大。而现在，越来越多的条约都是在多边层面上制定出来。为了条约可以在更广泛的意义上符合各国的情况，条约在文字表述上往往更加笼统。〔47〕Supra note 〔41〕．美国近年来的趋势也是在条约的自动执行中提高门槛。美国法院认为条约是国家之间的契约，应由缔约各方来进行履行而不应当在国内进行司法程序。〔48〕Id．而美国面临的问题是条约的非自动执行与美国宪法 “至上条款”之间的冲突。除了美国之外，荷兰、德国、日本、法国以及一些非洲国家都会考虑条约是否可以自动执行，而法院在判断时也会把条约的自动执行作为必须考虑的因素之一。

三、中国法院确立条约自动执行的必要性及可行性分析

（一）中国法院确立条约自动执行的必要性

中国目前的条约适用有其自己的特色。根据 《中华人民共和国宪法》 （以下简称 “《宪法》”）第67条、第81条和第89条的规定，在国内立法方面，全国人民代表大会及其常务委员会行使制定和修改法律的权力，国家主席负责公布法律，国务院履行制定行政法规的权力。在条约缔结方面，国务院负责同外国缔结条约和协定，全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准与废除，并由国家主席履行批准和废除条约和重要协定的行为。中国关于国际条约适用的规定散见于各类单行法、行政法规及规章、地方性法规及规范性文件和司法解释中。现行有效的单行法律中涉及国际条约适用的有多部法律，分别涉及民商事领域、刑事领域、行政领域、诉讼领域和外交领域等多个方面，其规范表述的基本方式主要分为两类：第一类是规定国内法与国际条约之间有不同时，除非中国有保留，否则则适用国际条约的规定。第二种方式是规定依照国际条约或者互惠原则办理相关事项。但 《宪法》及 《中华人民共和国立法法》（以下简称 “《立法法》”）均未规定条约的适用问题。更为重要的是，《宪法》及 《立法法》没有规定条约在中国的地位问题。

确立条约的地位才是一国法院适用条约的前提，条约可以自动执行抑或非自动执行，均是在条约是国内法一部分的条件之下。目前对于中国而言，无论出于 “条约必须遵守”的国际习惯法原则，还是出于中国是 《维也纳条约法公约》的缔约国都表明条约应当在中国适用。而从现行中国的法律法规规定以及中国法院直接适用条约来进行审判可以判断对中国生效的条约已经成为中国法律体系的一部分。〔49〕同前引 〔14〕。

一般而言，各国对于条约的地位问题会在宪法性法律中加以规定，而对于条约自动执行的问题则属于法官的自由裁量权。但是，中国法院在对于条约适用的问题上，并没有特别意识到自动执行和非自动执行的问题。这主要由于如下几个方面的原因：第一，以条约为依据进行起诉的案件集中于民商事领域，如民商事案件、知识产权案件和海事案件。而大多数国外案件在涉及到条约的自动执行时探讨较多的是国际公法性质的条约，且很多会在行政诉讼和刑事诉讼中涉及。第二，即使是民商事条约的适用，法院也没有进行自动执行和非自动执行的识别。而是按照我国相关的单行法规，如 《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《票据法》等规定进行解决。但是，随着中国条约缔结数量的增多，条约作为法律渊源的案件极有可能同时增多。在此情况下，确立条约自动执行和非自动执行的区别标准是必要的。

（二）中国法院确立条约自动执行的可行性

如上文分析，各国对于条约的自动执行和非自动执行的标准尚未完全统一。而考虑该区分标准的前提是应当明确另一个问题，即条约适用的优先性问题。事实上，条约与国内法谁优先适用并不重要。如果国内法对相同问题有了规定，并且法官能够将其 “解释一致”的话，事实上并不再需要对条约进行适用。上文对美国法院寻找诉权的描述即体现了这一问题。无独有偶，荷兰法院有时也会将自动执行的问题留待解决。因为他们会首先考察争议内容中所涉及到的国内法律和案例是否和国际法一致。如果一致，则直接适用这个问题则没有必要考虑了。〔50〕Supra note〔12〕，p．418．因此，中国法院在确立条约的自动执行问题上首先应当明确条约的优先性问题。一般而言，如果国内法已经明确规定了相关内容，则无需再将考虑条约的直接适用问题。

而关于中国法院如何确立条约的自动执行，其中关键的问题是哪些条约是不适宜自动执行。确立这一标准也有利于法院在处理相关问题时明确自己的立场。如上文所言，条约的自动执行已经越来越具有保护国内法院的功能。〔51〕Supra note〔15〕，p．138．因为这可以在纷繁复杂的条约适用情况下厘清法院与条约缔约者之间的职能划分，也可以在不适用条约时进行较为完善的理论说明。和其他国家的国内法院一样，条约在中国的自动执行应当考虑的标准包括：缔约者的意图，条约在整体上的用语及目的；是否有足够的可司法性；是否承认个人的诉权。一些学者认为应当尤其考虑缔约者的意图这一标准，即应当考虑国务院或主管部门在缔结条约或将条约提交至全国人大常委会批准时所作出的意见，并可考虑全国人大常委会在批准该条约时所表达的意见。〔52〕陈卫东：《条约入宪基本问题研究》，载 《北京理工大学学报 （社会科学版）》，2012年第6期。这在很多国家也都有着相类似的模式，但在中国实践则需要人大常委会、国务院及其主管部门的配合。还有学者认为，在条约的自动执行问题上，应当由全国人大常委会会同国务院和最高人民法院将自动执行和非自动执行的条约进行区分。〔53〕王勇：《条约在中国适用之基本理论问题研究》，北京大学出版社2007年版，第178页；并参见前引 〔52〕。这是由于中国非判例法国家，通过判例法来处理条约的自动执行问题自然不当。〔54〕同前引 〔52〕。如此方法得当，则对于条约的自动执行和非自动执行将区分得较为清楚。但是，如果不采取此种方法，则法院还是需要面临自动执行条约和非自动执行条约的区分问题，这就回溯到了上文中法院自行裁量的区分标准问题。

中国在实践中已采用了表明缔约意图的做法。在WTO规则的问题上，中国政府明确表示不能适用于中国，主要理由是 WTO主要规制政府行为，而与民法行为不相关。〔55〕参见 《国务院法制办：WTO规则不能直接适用于中国》，人民网，http：／／www．people．com．cn／GB／jinji／36／20021213／887509．html，访问时间：2014年6月15日。这也符合WTO的本身性质，因为WTO是一个以成员国意志作为驱动力的国际组织，所有的规则都是由成员国谈判而成，其目的主要也是为了规范成员国与世界贸易有关的法律及行政行为。〔56〕Please see What is the WTO，World Trade Organization．http：／／www．wto．org／english／thewto＿e／whatis＿e／whatis＿e．htm，visited on June 15，2014．因此，缔约者如果可以在缔约时表明条约是否是自动执行的，事实上是一个调整条约在国内法院适用的有效方法。但是很可惜的是，在以往的条约缔结实践中，并未有很多条约是在缔结时就直接表明了其是否可以在国内法院自动执行。在这种情况下，只能将 “缔约意图标准”寄托于将来的缔约实践中。

而有些学者认为，在区分条约的自动执行和非自动执行条约时考虑条约的类别和性质，认为民商事条约可自动执行，而对于国际刑事司法协助条约、人权条约和经济贸易条约则都认为应当通过立法加以转化。〔57〕同前引 〔14〕。笔者认为，这种观点是不够完备的。因为条约的自动执行在大多数情况下无法以条约种类来认定。以国际刑事司法协助条约为例，关于实体性的规定采取非自动执行的方式是可以理解的。因为按照罪刑法定原则的规定，一国应当将条约中所规定的罪名纳入立法，才可以在国内法院进行适用。而程序性的规定则并不一定需要转化的方式。事实上，一些双边引渡条约中包含的有关引渡程序的条款是可以自动执行的。再以人权条约为例，事实上很多国家都认为，《政治权利和公民权利国际公约》可以被自动执行，而 《经济社会文化权利国际公约》则不适宜自动执行。〔58〕Supra note〔15〕，p．136．这主要由于前一个公约的内容较为完备、表述较为清晰，因此较适宜自动执行。

总之，确立条约在中国法院的自动执行具有必要性，其能够较为妥当地解决目前中国法院在解决条约适用问题上直接跳过的一个环节。而确立条约的直接适用在中国也具有可行性，只是模式还需要更进一步地探讨。

结语

可以说，目前对于国际条约在国内法院的执行问题，各国已经普遍接受了区分自动执行条约和非自动执行条约的理论，并且在实践中通过案例进行了诸多标准的讨论。国际条约在国内法院的执行不仅仅涉及到司法机关的裁量权，也涉及到了条约缔结机关的缔约意图。如果缔结条约者能够较为清晰地表达了条约是否具有自动执行性的意图，则司法机关则可以推断出这种意图从而进行条约的适用。而条约的内容包括了条约的可司法性以及个人诉权也都与条约的自动执行相关。

中国目前的主要问题是未能在宪法中确立条约的有效地位，这是解决条约在中国适用困境的第一步。在此基础上，法院才有可能考虑自动执行条约和非自动执行条约的区分标准。但是与判例法国家不同，中国在考虑条约自动执行和非自动执行的问题时应当特别强调全国人大常委会和国务院及其主管机关等缔结条约部门的意志。上述条约缔结者在缔结条约时也应当充分认识到条约在国内适用的后续工作。如能在缔结条约时就清楚表明条约是否可以自动执行，则国内法院在适用条约时就会清楚地区分自动执行条约和非自动执行条约。