杨谨嫣

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

寻衅滋事罪的适用与改造

杨谨嫣

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

认定寻衅滋事罪的根本在于是否侵犯社会秩序法益。寻衅滋事罪在司法适用过程中存在司法行为的界定模糊、对“公共场所”的解释不一致等问题。在司法适用的过程中，应尽可能地在刑法条文的框架下合理解释口袋罪名，规范适用目的解释方法，适度限制实质解释和扩张解释的冲动。

寻衅滋事罪；口袋罪；刑事立法

一、寻衅滋事罪的构成及特征

(一)寻衅滋事罪所保护的法益

根据刑法相关条文，寻衅滋事罪有四类行为方式：即随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物以及在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。根据该罪名在刑法典体系中所处的位置，可以看出其所保护的法益是社会秩序。

结合寻衅滋事罪的不同行为类型，可以对“社会秩序”有更为具体的理解：第一，“随意殴打他人”类型所保护的法益，应是社会一般交往中的个人的人身安全，或者说是与公共秩序相关的个人的身体安全。第二，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”类型所保护的法益，应是公民在公共生活、公共活动中的行动与意识活动自由。第三，“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”类型所保护的法益，应是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。第四，“在公共场所起哄闹事”类型所保护的法益，应是不特定人或者多数人在公共场合从事活动的自由与安全。[1](P935)

(二)寻衅滋事罪的主观要件

寻衅滋事罪是故意犯罪，要求具有对造成破坏社会秩序的结果的追求或容认心态。另外，是否具备流氓动机，也是判断寻衅滋事罪主观要件的关键所在。由于寻衅滋事罪脱胎于1979年刑法中的流氓罪，所以传统理论认为寻衅滋事罪需要具备寻求精神刺激、填补精神空虚、发泄不良情绪等流氓动机。如有学者提出，“犯罪的目的是破坏公共秩序，向整个社会进行挑战。犯罪动机是寻求精神刺激、哗众取宠，以引起他人注意，填补空虚，满足畸形愿望。”[2](P320)也有学者指出了这种理论的弊端：“流氓动机”是完全的口头用语，其具体意义难以言明，如果解释不慎，则极易被滥用；寻衅滋事罪需要适应社会现实需求，历史上与流氓罪的联系并不能决定今后对其构成要件的解释；判断犯罪是否成立的根本仍在于是否对法益造成侵害，主观上追求的目的如何并不影响行为对法益的侵犯。[1](P938～939)

根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事刑事案件解释》)第1条和第2条的规定，行为人具备流氓动机(如寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等)的，可以成立寻衅滋事罪；因日常生活中的偶发矛盾纠纷借故生非的，也可以成立寻衅滋事罪。只要达到了严重破坏社会秩序的标准，因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷引发的与流氓动机毫无联系的主观状态驱使的行为，也可以成立寻衅滋事罪。

(三)寻衅滋事罪的特征

寻衅滋事罪是将1979年刑法中的流氓罪拆分后的结果，受到了流氓罪这个“大口袋”的影响，在其概念界定、外延界分上遇到了诸多问题。一是立法文本上的模糊性，因为该罪的“随意”、“严重混乱”多为口语语体，表述不严谨，而“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述具有很大的模糊性，缺乏相对明确的标准，难以把握。法益的抽象程度越高，其包含的内容就越广，这使得法条的明确性大打折扣，司法实践中的可操作性降低。如果对其解释不加限制，则有被滥用的危险。二是概念过于开放，外延不明。寻衅滋事罪行为方式的多样性造成了它与其他多种罪名行为方式的交叉，如故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪、聚众扰乱社会秩序罪，等等。情节程度的模糊，使得寻衅滋事罪与《治安管理处罚法》所规定的行政违法行为也难以区分。三是司法实践的曲解。司法机关在试图缓解法律稳定性与社会生活多变性之间的现实冲突时，容易采用一些弥合法条与现实之间的差距的非规范性手段。刑事法网总有疏漏的地方，如故意伤害不及轻伤，敲诈勒索未达到数额标准等情形，这时，如果司法人员仍然抱持社会危害中心的思想，试图追究行为人的刑责，以寻衅滋事罪为代表的边界不明的罪名，因其给司法人员开辟了相对宽松的操作空间，就会因司法实践的操作而被口袋化。

二、寻衅滋事罪司法适用中存在的问题

(一)司法行为的界定模糊

在2012年引起社会广泛关注的浙江温岭幼师虐童案中，由于虐待罪的主体限制以及故意伤害罪的程度界限，人们对于该案的法律适用产生了疑问。而司法机关在选择罪名、法律依据时，受条文明确规定的制约，只能在刑法中寻找其他有适用空间的条文。寻衅滋事罪因其罪状描述中有“破坏社会秩序”、“随意殴打他人”、“情节恶劣”等包容性较强的概念，在该案中成了最有适用空间的条文。该案行为人颜某以寻衅滋事罪被刑拘,虽然最终以行政处罚收场，但对于寻衅滋事罪在该案中的适用仍有许多值得反思之处。

虽然行为人颜某的行为方式能够与“随意殴打他人”相符，但是对于构成该罪的主观要件的解释存在不合理之处。虽然殴打行为是出于故意,但是故意是对犯罪的客观要件的认识、追求或容认，而本罪的客观要件毫无疑问包含有破坏社会秩序的法益侵害结果，从案情中实在难以看出颜某对这种结果的追求或容认。颜某曾在网上发表言论称与男友的矛盾使她要将怒气发泄在幼童身上。这正好被支持论者解释为寻求精神刺激、填补精神空虚，甚至是发泄不良情绪的流氓动机，公安机关在调查其主观动机时将“随意”概括为“小题大做”或者“借机发泄”，这明显是受到“寻衅滋事罪应有流氓动机”这一传统思维的影响。寻衅滋事罪的罪状描述用语具有非规范性，这为进行主观解释打开了方便之门。

除了主观要件存在疑问外，认定寻衅滋事罪更需要把握的是是否侵犯了社会秩序法益。“随意殴打他人”类型所保护的法益是社会一般交往中的个人的人身安全，或者说是与公共秩序相关的个人的身体安全。而虐待儿童行为侵犯的是儿童的身心健康，属于我国《刑法》分则第四章的内容。该案中行为人的行为是否造成了破坏社会秩序的后果，与其是否在公共场所实施殴打行为并无直接联系。颜某的虐待行为针对的是特定的幼童群体，而且在网络曝光之前并未被社会公众所察觉，侵害的是受害幼童的身心健康。即使事件曝光产生了激烈的社会反响，引起了家长恐慌、民众对民办幼儿园的不信任等问题，但这并不是颜某在实施该行为时所造成的破坏社会秩序的后果。因此，在该案中，行为人的行为侵害的并不是寻衅滋事罪所保护的社会秩序法益，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，只能按《治安管理处罚条例》对颜某进行处分。

(二)对“公共场所”的解释不一致

2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条将利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为和编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息而在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为界定为构成寻衅滋事罪的行为。将利用信息网络进行的诽谤、传谣行为解释为“在公共场所起哄闹事”，用“造成公共秩序严重混乱”替换“造成公共场所秩序严重混乱”，学界对此有诸多争议。

《寻衅滋事刑事案件解释》第5条明确了公共场所的范围，即“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”，而是否造成公共场所秩序严重混乱，则应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素综合判断。根据《公共场所管理条例》的规定，公共场所应该是公众进行经济、文化、社交、娱乐、体育、医疗活动和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。在传统的定义中，公共场所应是不特定人或者多数人可以自由出入的实体空间。但随着互联网的发展和网络运用的普及，互联网这一虚拟空间给人们提供了与实体空间一样的条件，人们同样可以在网络空间中工作、交流、娱乐。“网络已不仅是社会信息交流和传播的媒介，更成为公众生活必不可少的一部分，极大地拓展了公众的认知范围和活动领域。因此，网络空间不仅实际地成为人类活动的‘第二空间’，也成为供公众从事社会生活的重要场所。”[3]基于顺应信息社会发展趋势的出发点，司法实践中多赞成将网络空间解释为公共场所。但也有学者认为网络空间至多只能解释为“空间”，而场所根据刑法体系的一贯解释，只能是自然人身体可以进入的空间，因此称上述解释方法是用上位概念“空间”替换下位概念“场所”，是超越罪刑法定原则的类推解释。[4]

犯罪要件完成的另一方面，不仅要求有起哄闹事行为，还要求造成公共秩序混乱。公共秩序混乱是指现实社会而不是网络社会的公共秩序混乱。因为虚拟空间的交流、娱乐、社交通常会折射回现实世界，[5]如引发“抢盐风波”的核辐射谣言，对现实社会的社会秩序造成了巨大影响。而且，起哄行为往往具有煽动性、扩展性和蔓延性，编造的信息往往与广大公民的合法利益和社会秩序密切相关，一旦发布出去，极易引发社会恐慌，造成公共秩序，严重混乱。[6]如果破坏了现实社会中的公共秩序，则完全符合“破坏社会秩序”的要求。有学者将这种解释总结为“类比推理”。[7]

如果行为仅是引发网络秩序的混乱，显然应该通过其他与计算机网络相关的罪名来规制相关行为。在寻衅滋事罪保护的法益是社会秩序的前提下，将“秩序混乱”限定为“现实社会秩序的混乱”是当然的结论。但刑法条文明确在这类行为方式中前后两次使用了“公共场所”一词，基于前述否定网络空间为公共场所的观点，在此处将公共场所秩序提升为公共秩序，同样是超出了合理解释范围的类推解释。[5]

根据刑法条文的文义，应是在某一公共场所的行为导致了该公共场所秩序的混乱。如果将网络空间解释为公共场所，那么网络空间的秩序混乱也应是公共场所的秩序混乱，但强调行为结果只能限定为现实空间内的公共秩序混乱，这种缺乏一致性的解释方法确实不无疑问。而解释文本中规避了“公共场所”这一用语，可能也是出于稳妥考虑。[8]

三、寻衅滋事罪的改造

从以上的分析中可以看到，寻衅滋事罪因为构成要素的抽象性，容易在个案的适用中被主观化解释。同时，由于深受维持秩序中心主义立场和报应主义刑罚观的影响，并在民意舆情的催化下，部分执法人员对所谓“具有社会危害性”的案件有入罪的执着。如果在这种背景下对法律选择性适用，极易脱离刑法的基本原则而在刑法理论上遭受更多质疑。[9]因为在此类案件中，在决定如何解释刑法条文之前，实际上已经通过其他途径形成了对案件的处理结论。

在司法适用的过程中，应尽可能地在刑法条文的框架下合理解释口袋罪名，规范适用目的解释方法，适度限制实质解释和扩张解释的冲动。在对刑法条文进行解释的过程中，必须时刻警惕口袋罪名已发生的问题。就寻衅滋事罪而言，应该以客观解释方法来探究刑法条文的内在意义，而不适宜使用主观的方法，因为如果总是探究立法者的意图，就又会回到流氓罪的套路中去。司法实践对于法律条文的解释除了直接涉及案件判决和个案当事人的切身利益外，其解释过程还会在人们心中形成范例，成为人们以后对此类行为进行判断和理解的标准。因此，在涉及出罪问题时，应当有实质合理性解释；而在入罪问题上，形式合理性优先，这是防止司法擅断、保障个人权益的基本要求，也是罪刑法定原则的应有之义。在遇到新型疑难案件时，若解释确实存在困难，更应反思各种能动解释是否超前了现有立法，在立法不能及时完善的情况下，仍应坚持罪刑法定原则，本着刑法谦抑主义的立场，始终保持审慎态度。

就寻衅滋事罪的条文而言，2011年的《刑法修正案(八)》在该条罪状中不仅增加了“恐吓”这一行为方式，而且还新增一款：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”借此扩宽了该罪的刑罚范围，体现了处刑的差异性。近年来，因司法实践的需要，又连续出台了两个涉及这一罪名的司法解释。就当前而言，在立法上如部分学者所主张的彻底废除寻衅滋事罪是难以实现的。现实路径应是在对司法适用加以限制的基础上，通过立法更新给予罪状更加明确和具体的定义，并将与其他罪名相重合的行为方式尽可能归入其他更少解释疑难的罪名中。

2014年11月出台的《刑法修正案(九)(草案)》强调，立法调整应保持问题导向意识，积极回应实践中出现的新情况、新问题。其中，第十八条拟在虐待罪的主体中增加“负有监护、看护职责的人”。上述虐童案中行为人颜某侵害的是与虐待罪相同的法益，因此更符合虐待罪的犯罪构成。这一草案条文通过扩大犯罪主体填补了在该类案件中法律适用的空白，能够弥合现有条文与实践需求之间的空隙。另外，该草案第二十九条拟在编造、故意传播虚假恐怖信息罪中增加一款，规制编造、故意在信息网络或者其他媒体上传播虚假险情、疫情、警情、灾情的行为。将此类网络造谣行为归入与其行为方式最相近的编造、故意传播虚假恐怖信息罪中，也给这一类行为的处理提供了稳妥的法律依据。参照新的立法实践，通过不断的立法更新对寻衅滋事罪等一类口袋罪名进行循序渐进的改造。对于四种不同的行为方式，针对司法实践中存在的问题，结合反馈的实践经验，应逐步将其归入故意伤害罪、聚众扰乱公共秩序罪等罪名中，对于情节较轻的，则只需依据《治安管理处罚条例》进行处理。

在任何一个社会里，犯罪圈都不是一成不变的，随着社会的发展变化、伦理道德观念变迁，人的价值观念包括法律观念也处于不断的变革之中，这一切必将影响刑事立法的发展变化。犯罪化与非犯罪化的转化是社会发展过程中的必然现象。从流氓罪的厉而不严到寻衅滋事罪的严而不厉[10]，罪名的发展变化也是刑法体系自身不断完善的过程。但在立法没有修改之前，为保障刑法作为法益保护的最后一道壁垒，司法实践不能为了应对个案而采取不符合法治原则的超前动作。因实践需要而出台的司法解释也需要随着刑事立法的变动而及时修改、完善。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[2]周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[3]于志刚.网络谣言与网络言论道德背道而驰[N].光明日报，2013-9-16(2).

[4]张明楷.简评近年来的刑事司法解释[J].清华法学，2014(1).

[5]曹作和.网络造谣为何涉寻衅滋事罪[N].北京日报，2013-8-28(18).

[6]莫洪宪.打击犯罪与保护言论自由并不冲突[N].检察日报，2013-9-16(3).

[7]曲新久.一个较为科学合理的刑法解释[N].法制日报，2013-9-12(7).

[8]张向东.利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析[J].法律适用，2013(11).

[9]江国华，梅扬.论“口袋罪”的治理——以寻衅滋事罪为例[J].桂海论丛，2014(3).

[10]徐岱,张维.刑事政策下的寻衅滋事罪立法及其完善——以《中华人民共和国刑法修正案(八)草案》为视角[J].当代法学，2010(6).

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

Application and Improvement of Affray Crime

YangJinyan

(LawSchool,WuhanUniversity,Wuhan430072)

Recognizing the affray crime depend on whether social order is violated. The affray crime exists the fuzzy definition of judicial behavior and the explanation of "public space" is not consistent. In judicial process,it should be as far as possible rationalize the pocket crime,standard the purpose of interpretation,limit the impulse of substantial interpretation and expanding interpretation in the framework of the provisions of the criminal law.

affray crime;pocket crime;legislation upgrade

2015-01-10

教育部人文社会科学研究青年基金项目(12YJC820103)

杨谨嫣(1991—)，女，湖北荆州人，硕士研究生。

D924.3

A

1673-1395 (2015)03-0047-04