畅冰蕾

（上海交通大学凯原法学院，上海200030）

论默示放弃合同解除权

畅冰蕾

（上海交通大学凯原法学院，上海200030）

《中华人民共和国合同法》对于合同解除权人在相当期间内不行使权利，在相对方产生其不欲解除合同的合理信赖之后主张解除合同的情形缺乏明文规定，学界对于能否以默示的方式放弃行使合同解除权及其效力观点不一，司法实践中则存在“同案不同判”的情况。大陆法系国家法院多根据权利失效理论进行裁判，而英美法系国家法院多运用禁反言原则作出判决。为平衡当事人合法权益和稳定合同关系，建议我国立法机关区分权利放弃和权利失效，借鉴权利失效理论制定明文规定；我国法院可以通过对权利失效理论进行解释，以现行法已经明文规定的诚实信用原则为裁判依据作出判决。

合同解除权；默示放弃；权利失效；诚实信用原则

现实生活中，合同解除权人在解除事由出现之时可能不会选择立即解除合同，而是以默示的方式选择继续履行合同。在合同的相对方相信其不欲解除合同之后，合同解除权人又主张行使该权利，造成相对方的实际损失。对于合同解除权人在相当期间内不行使权利，且相对方有正当理由信任其将不行使解除权，之后解除权人主张解除合同的行为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）并没有明文规定，司法实践中裁判结果不统一，需要结合我国司法实践及相关学理进行分析，平衡当事人的合法权益，稳定合同关系，有效解决合同纠纷。

一、我国默示放弃合同解除权问题的司法实践

（一）“同案不同判”的现状

我国法院对于合同解除权人解除事由出现时，默示选择继续履行合同，在相对方对其不欲解除合同产生合理信赖之后，主张行使尚在行使权限内的合同解除权的案件存在“同案不同判”的情况。①我国司法实践中多将“合同解除权失效”案件中合同解除权人的相关行为认定为“放弃合同解除权”，故在北大法宝网站（http：／／www．pkulaw．cn）检索“放弃合同解除权”找到58篇民事判决书，裁判结果呈现认定和否定解除权人放弃解除权两大倾向，最后访问时间2014年11月19日12∶00。

一方面，法院对合同解除权人能否在此种情形下行使该权利的认定存在差异。例如，在房屋买卖合同纠纷案件中，因买受方的违约行为使得出卖方基于买卖合同的约定或法律规定享有合同解除权，但是出卖方并未选择行使合同解除权而是协助买受方到银行办理相关的贷款手续的，该行为是否构成默示放弃合同解除权，有法院认为“应视为双方选择继续履行合同并对房款支付达成了新的一致意见……这一重新配合办理贷款的行为，并不意味着出卖方此后不再享有合同解除权。配合签订贷款合同的行为，实际上是出卖方又给予了买受方第二次办理贷款来支付房款的机会。此行为与接受付款不同，受领房款的行为表明选择继续履行而放弃合同解除权”②参见“王某、崔某某、崔某、郑某与姚某某、凌某因房屋买卖合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二（民）终字第1821号民事判决书。，另有法院认为“双方实质上变更了原来的约定，同时出卖方也以自己的行为表明放弃合同解除权”①参见“张某与陈某房屋买卖合同纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民二（民）终字第2699号民事判决书。而对出卖方解除合同的诉讼请求对不予支持。又如，在房屋租赁合同纠纷案件中，出租方因租赁方拖欠租金使得合同解除条件成立而向人民法院起诉的，对于出租方在诉讼过程中受领租赁方给付的租金的行为，是否应当认定为构成默示放弃合同解除权的问题，有法院认为“出租方取得合同约定的解除权，可以要求解除租赁合同，但是出租方在起诉后又收取了租赁方的租金，该行为表明其同意租赁方继续租赁系争房屋，故出租方的合同解除权消灭”②参见“上海安平物业管理有限公司诉杨某某房屋租赁合同纠纷案”，上海市黄浦区人民法院（2009）黄浦民四（民）初字第18号民事判决书。，另有法院没有对此正面回应，而是根据当事人的合同约定和案件事实认为“合同约定的解除条件已成就故出租方行使合同解除权符合法律规定”③参见“颜某与上海某酒店管理有限公司、李某房屋租赁合同纠纷案”，上海市黄浦区人民法院（2011）黄浦民四（民）初字第200号民事判决书。，作出解除当事人合同的判决。

另一方面，法院对当事人不能行使合同解除权的裁判理由不一。由于此类案件的处理尚无明文规定，法院多援引有明文规定的法律原则作出判决。但是，不同法院由于审理案件的思路不同，援用的法律原则也不尽相同。有法院认为此类案件中允许合同解除权人继续行使该权利“无疑将损害相对人的利益，违反《合同法》规定的公平原则”④参见“国泰世华商业银行股份有限公司诉盈达电子商务软件系统（上海）有限公司买卖合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1509号民事判决书。，另有法院考虑到解除权人行为导致的相对方合理信赖，认为其解除合同的主张“有违诚实信用原则”⑤参见“山东海汇生物工程股份有限公司与谢宜豪股权转让合同纠纷上诉案”，山东省青岛市中级人民法院（2010）青民二商终字第562号民事判决书。。

（二）“同案不同判”的原因

其一，我国现行法律缺乏明文规定。《合同法》第95条以是否有法定或约定合同解除权行使期限为划分标准，对合同解除权的消灭进行了规定。但是，现实生活中的情形往往较为复杂，如对于“拥有尚在行使期限内的合同解除权的一方当事人，在合同解除权行使条件成就之后一定期间内不行使解除权而以其行为选择继续履行合同，之后主张行使尚在行使期限内的合同解除权”的情形，难以直接适用该条款，该法其他条款也并未对此进行明确规定。

其二，法官自由裁量权的行使存在个体差异。在该类案件的认定上，理论界有两种主要观点，一种观点是权利的放弃必须明示，不能根据接受履行推断出其已经放弃。［1］由于解除权消灭的抗辩没有明确的法律依据，权利人仍可以行使合同解除权。另一种观点认为上述认定不符合立法目的，解除权可以以明示也可以以默示的方式放弃。非违约方享有多种救济途径，如果其接受相对方的继续履行，表明其已经不选择解除合同，而愿意使合同继续保持其效力，此时其并没有放弃其损害赔偿的权利。［2］521该类案件尚无现行法明文规定，法官在裁判过程中享有一定的自由裁量权，因此，法官倾向性地认同何种观点将直接反映到裁判结果，客观上造成“同案不同判”的司法现状。

二、其他国家和地区的经验

（一）立法经验

国外立法一般认为合同解除权人如果默示地接受了相对方的继续履行就丧失了该权利。《联合国国际货物销售合同公约》第49条和第64条中规定如果卖方已经交付货物或买方已经支付价款的，一般情形下相对方丧失宣告合同无效的权利。大陆法系国家立法多规定合同解除权人的行为视为放弃合同解除权。《欧洲合同法原则》第9章第3节规定：“如果受害方知道或有原因知道对方当事人仍然想要在一段合理时间内提交履行，而受害方不合理地没有通知对方当事人他不欲领受履行，如果对方果真于一段时间内提交了履行，则受害方当事人丧失其解除权。”在德国，债权人可以选择行使其履行请求权而不必寻求关于解除契约的救济，除非合同实际上已经不可能履行。英美法系国家则将一方当事人在意识到相对方违约且自身有权选择是否继续履行合同之后，无保留地继续催促对方履行或者接受对方履行的行为，认定为确认合同［3］278，不得再主张解除合同。

（二）司法实践

在大陆法系国家和地区，日本最高裁判所在个案中认为“长期不行使自身解除权的权利人，致使相对人有相当理由信赖该权利已不再行使，在此之后行使权利的，如果存在违反信义诚实原则的特别事由情形，该解除权不得再为行使。”①参见日本最高裁判所1956年99号判决书。我国台湾地区的个案中，出租人明知承租人的转租行为无效，但其并没有选择解除合同，而是长期沉默且定期换订租约。台湾最高法院认为出租人的行为“显已引起上诉人之正当信任，以为被上诉人当不欲使其履行义务，而今忽贯彻其请求权之行使，致令上诉人陷于窘境，其有违诚实信用原则，尤为明显。”②参见台湾最高法院1972年台上字第2400号判决书。

在英美法系国家，英国高树案主审大法官邓宁在该案判决中认为“如果债权人已经依约履行，即使债务人没有给予债权人其他的酬劳或约因，该项约定发生效力，债权人不得违反先前的允诺”③Central London Property Trust Ltd．v．High Trees House Ltd．，（1947）K．B．130．。1970年的Panchaud Fr'eres SA案④（1970）1Llloyd's Rep．53．将认定放弃违约追究权从明知或知悉发展到行为。该案的审理法院认为原告在收到文件后由自己的疏忽没检查导致基于对被告货物延迟装船事实的不知情而同意付款的行为，足以使得被告相信原告已经同意被告延迟履行的行为，则之后不应当允许原告对其行为反悔而不承认，故判决原告败诉。参与审判的邓宁大法官认为“如果一方当事人因某事故发生而拥有拒绝接受货品的理由，其不行为足以让对方相信其不依赖此理由而拒收货物时，该方当事人不得于之后以同一理由允许其拒收货品而发生对另一方不公平或不公正”⑤Lord Denning：The Discipline of Law，（1979）at 210－213．。

（三）法学理论

大陆法系国家和地区运用权利失效理论对合同解除权人行使权利进行限制。权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，那么根据诚信原则不能主张该权利。［4］377认定权利失效的要件包括权利人相当期间不行使权利的事实和足以使义务人对权利人已不欲其履行义务产生正当信任的特殊情况。为了避免给合同解除权人造成过重的负担，法官在判断权利人行使解除权的行为是否违反诚实信用原则之时，应当从严认定，慎重行使自由裁量权，平衡当事人的合法权益。

英美法系国家则通过禁反言原则维护合同履行过程中的公平正义。高树案确立了禁反言原则，随着判例和学说的不断发展，该原则逐步扩展到禁反行为。［5］114－1201970年Panchaud Fr'eres SA案法官认为对方违约后仍继续履行合同的，即使其因疏忽致使不知对方违约，仍可以据其继续履行合同的行为推定他以默示的方式作出放弃追究对方责任的允诺。《美国第二次合同法重述》第90条规定：“如果允诺者应该合理地预期其允诺会诱使被允诺者采取某种确定的、实质性的行为或克制，且该允诺也确实诱使该行为或克制发生，则该允诺应该是有约束力的，因为只有强制执行该允诺才能避免不正义。”［6］64即相对方对合同解除权人不打算解除合同的默示允诺的信赖可被合理预期并实际发生之后，合同解除权人应当遵守该允诺。

三、我国默示放弃合同解除权问题的解决路径

（一）立法论

合同解除权和撤销权都是形成权，故有学者建议借鉴我国《合同法》第55条中关于合同撤销权人在知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的规定，在《合同法》第95条中增加一款规定：“具有解除权的当事人知道解除事由后明确表示或者以自己的行为放弃解除权的，解除权消灭。”［7］财产权以得依一方之意思表示抛弃为原则，故解除权的抛弃权，应解为无须契约，而解除权的抛弃，可以通过对对于相对人的明示或默示的意思表示作出。［8］566因此，当解除权人知道发生解除事由，合同解除权人的行为达到使相对方信赖其不欲解除合同的程度之后主张解除合同的，应当将其默示接受相对方继续履行合同的行为视为其放弃合同解除权，解除权消灭。

但是，权利放弃与权利失效不同，前者是基于权利人的意思表示，即使是通过行为的默示放弃也需要探求当事人的真意，后者则对权利人是否有所认识在所不问，根据诚实信用原则作出裁判。根据上述立法模式，当事人在证明解除权人不行使解除权的客观事实之外，还需证明解除权人知道解除事由，探求其真实意思。而运用权利失效理论则只需要举证证明解除权人不行使解除权的客观事实足以使得相对方信赖其不欲行使解除权即可，有利于合同关系的稳定。

因此，我国立法应当借鉴权利失效理论进行规定，即“对于合同解除权人在解除事由发生后的相当期限内不行使解除权，且相对方已经基于正当事由信赖其不再行使解除权的，之后解除权人根据原解除事由主张行使解除权的，法院应当认定解除权人违背诚实信用原则，其解除权失效”。应当注意的是，这里所指称的权利失效的法律后果并非是权利消灭，而是仅发生抗辩的效果，即解除权人不得行使其权利。

（二）解释论

1．借鉴权利失效理论一方面，禁反言原则不适用于我国司法实践。对于我国现实生活中的合同解除权人默示放弃合同权问题，已经有法院的判决文书借鉴英美法系的禁反言原则，将公平原则作为不允许合同解除权人对其默示允诺的反悔。如前述“国泰世华商业银行股份有限公司诉盈达电子商务软件系统（上海）有限公司买卖合同纠纷案”，法院认为，“原告在解除权成就后，要求对方继续履行，且对方也根据原告的要求履行了合同，如果再允许原告依据原合同解除权解除该合同，会损害到被告方对原告的信赖，有违合同的公平正义原则。”但是，我国没有明确规定禁反言原则，公平正义则是合同法的价值目标，适用于此类案件过于抽象且构成要件较复杂，增加了法官的审判负担。另一方面，此类案件中合同解除权人不能行使权利的主要原因是相对方因其行为而产生的合理信赖，如果允许合同解除，将给相对方带来实际损失。该损失是由于合同解除权人对是否解除合同的前后意思表示不一致，即不遵守诚实信用原则造成的。而诚实信用原则是权利失效理论的基础，故借鉴大陆法系的权利失效理论进行裁判更为妥当。

2．依据诚实信用原则

《中华人民共和国民法通则》第4条明确规定了诚实信用原则。如果合同解除权人不行使解除权的行为，已经引起相对方的正当信赖，则其在此之后主张行使权利的行为与之前的不行使权利的行为产生矛盾。此时，权利人解除合同的主张不符合诚实信用原则对恪守信用的要求，应当认定其不得行使合同解除权。因此，在尚未有具体的法律条文对该类案件进行明确规定之时，可以援引诚实信用原则作为裁判依据。

3．个案中的适用

对于合同解除权是否失效存在争议的案件，首先，判断该案是否具备解除权在相当期间内不行使的客观事实，这里的“不行使解除权”包括解除权人的作为和不作为，既可以是解除权人主动继续履行合同的行为（如房屋买卖合同中出卖方帮助买收房办理银行贷款手续的行为），又可以是解除权人接受相对方履行合同的行为（如房屋出租合同中出租方接受相对方租金的行为）；其次，判断相对方主张的事实是否足以使其正当信任解除权人在知道解除条件成就之后仍然愿意继续履行合同，如果成立正当信赖，那么解除权人之后主张行使解除权的行为违背诚实信用原则，属于滥用权利的情形，法院对其主张应不予支持。法官应当根据解除权的性质、法律行为的种类、当事人间的关系及其他主观客观因素综合考量解除权是否失效，既不能让解除权人有恣意行使权利的心态，又不能让相对方履行义务的道德感松懈。在司法裁判中，已经有法院根据诚实信用原则对案件进行判决，可以作为参考。如前述“山东海汇生物工程股份有限公司与谢宜豪股权转让合同纠纷上诉案”，青岛市中级人民法院在判决文书中写道，“原告在解除权产生后的相当期间内未行使该权利，且要求对方继续履行合同，已使对方对原告不再行使解除权产生信赖，原告再依此要求解除合同，明显违背了诚实信用原则，被告提出的原告行使解除权已经过合理期间的抗辩成立，原告行使该解除权应当受到限制。”应当注意的是，如果发生新的解除事由，解除权人仍可根据法律规定和合同约定行使解除权，同时，解除权的行使并不影响其损害赔偿请求。

四、结语

对于合同解除权人在相当期限内不行使解除权，且相对方已经基于正当事由信赖其不再行使解除权的，之后解除权人主张行使解除权的案件，我国司法实践中“同案不同判”的情况较为显著。通过比较大陆法系国家的权利失效理论和英美法系国家的禁反言原则，结合我国现行法规定，建议借鉴权利失效理论完善相关法律，法官可以根据诚实信用原则判断案件事实是否满足解除权失效条件，对解除权人依据已经失效的解除权提出的解除合同主张应当不予支持。

［1］宋晓明．聚焦合同法适用问题·推动民商事司法发展［J］．法律适用，2009（11）．

［2］王利明．合同法研究（第二卷·修订版）［M］．北京：中国人民大学出版社，2011．

［3］李先波．英美合同解除制度研究［M］．北京：北京大学出版社，2008．

［4］王泽鉴．王泽鉴法学全集·第一卷——民法学说与判例研究①［M］．北京：中国政法大学出版社，2003．

［5］杨桢．英美契约法论［M］．北京：北京大学出版社，2007．

［6］张利宾．美国合同法：判例、规则和价值规范［M］．北京：法律出版社，2007．

［7］邢怡，杨巍．解除权成就后又要求对方继续履行的应视为放弃合同解除权［J］．人民司法，2011（6）．

［8］史尚宽．债法总论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．

【责任编辑 杨 强】

The Rescission Right of Implied Waiver Contract

CHANG Bing－lei
（Kaiyuan Law School，Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200030，China）

According to Contract Law of People's Republic of China，if Party A of the contract enjoys the rescission right of contract and does not exercise it in quite a period，it advocates the rescission of the contract after Party B produces the reasonable trust that this party will not cancel the contract．The civil law countries'courts always judge such cases according to the invalidation of right theory，and the common law countries'courts use the principle of Estoppel to judge．China's legislature should distinguish the renunciation of right and the invalidation of right，and make the stipulation according to the invalidation of right theory．The courts of our country can use the principle of good faith as judicial basis through the legal explanation of the invalidation of right theory．

the rescission right of contract；implied waiver；the invalidation of right；the good faith principle

D923．6

A

1008－8008（2015）02－0063－05

2014－12－21

畅冰蕾（1991－），女，山西运城人，上海交通大学凯原法学院硕士研究生，研究方向为民商法。