张军华韩全会（.华中师范大学图书馆 武汉 430079；.华中师范大学外国语学院 武汉 430079）

著作权法第三次修订的问题及
送审稿可适用于图书馆之著作权限制条款修改建议

张军华1韩全会2
（1.华中师范大学图书馆 武汉 430079；2.华中师范大学外国语学院 武汉 430079）

〔摘 要〕我国《著作权法（修订草案送审稿）》至今未见交付全国人大审议，足见利益博弈之激烈、各方分歧之严重、利益平衡之重要。文章对送审稿与现行法可适用于图书馆之著作权限制条款进行了对比；分析了《著作权法》第三次修订的问题有修订工作专家委员会的代表性严重不足，法律修订过于滞后且缺乏系统性，送审稿未能解决本次修订必须解决的关键问题等。探析了设立可适用于图书馆之著作权限制的法理依据，对当前适度扩大可适用于图书馆之著作权限制是知识信息的传播和使用方式发生巨大变化，以及提高国民科学文化素质，便于教学和科学研究，促进国家发展、民族振兴的现实需要，进而提出了几点对送审稿可适用于图书馆之著作权限制条款的修改建议。

〔关键词〕著作权法 修订草案送审稿 著作权限制 利益平衡 修改建议 图书馆

1 引言

我国于1991年6月1日施行《著作权法》。2001 年10月为满足加入世界贸易组织（WTO）的需要首次对其予以修订，对其中与《WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》不一致的地方进行了修改或补充。2010年2月为了便于WTO关于美国就中国出版物市场的准入问题而于2007年诉诸WTO的中美知识产权争端案的裁决第2次对其予以修订。因此，前两次修订均具有被动性和局部性的特点，并非为适应我国经济社会发展和科学技术进步的需要而做出的主动、全面的调整。[1]

迫于技术发展和作品使用方式巨变的现实、网络环境下应受著作权法保护的主体和客体的范围不断扩大及著作权案件高发的严峻形势，我国于2011年7月启动了《著作权法》第3次修订工作：2010年，全国地方法院新收知识产权民事一审案件42931件，比上年增长40.18%；2011-2014年相应数据则分别为59612件和38.86%、87419件 和45.99%、88583件和1.33%、133863件和19.52%。[2]这些案件中，约50%为网络著作权纠纷案件。[3]

2012年10月底，基于开放式立法理念的《著作权法（修订草案第三稿）》基本定型[4]，国家版权局于2012年12月28日将修订草案第三稿提交给国务院法制办[5]。时隔一年半之后的2014年6月6日，国务院法制办发布《著作权法（修订草案送审稿）》，向社会公开征求意见。[6]但万众瞩目的《著作权法》第三次修订历时已四年有余，至今仅被列为全国人大常委会2015年立法的预备项目[7]，足见利益博弈之激烈、各方分歧之严重、利益平衡之重要。

2 《著作权法》第三次修订存在的主要问题

针对修订草案第一稿和第二稿，通过清晰的梳理，肖燕系统分析了著作权法修订草案公开征求意见阶段图书馆界对可适用于图书馆之著作权限制的诉求及其绝大部分被拒绝的情况，并再度提出了图书馆界建设性的建议与期盼。[8]笔者将修订草案第三稿与送审稿进行了对比，基本没有变化。下文主要基于送审稿从另外几个角度分析《著作权法》第三次修订存在的主要问题。

首先，《著作权法》第三次修订专家委员会30名委员的代表性严重不足。据笔者考查的结果，委员会中，官员兼专家型委员7人，纯专家型委员11人，法官委员3人，律师委员2人，著作权协会委员2人，产业界委员4人，仅有1名作曲家算是广大作者的代表。委员会中没有文字作品创作者代表，更没有代表广大用户权益的图书馆界的专家代表。正如作为专家委员会成员的北京大学法学院张平教授所言:“每个条款修改的背后都有利益集团代表，但公民个人权利这一块则没有代表。个人目的使用、教育目的使用、电子图书馆使用等，应该有相应的赋权，这是需要受到重视的”[9]。委员代表性严重偏颇及国家版权局领导“《著作权法》就是保护著作权人利益的”[10]，这种认识上的偏差以及专家委员会部分专家受到形形色色名曰数字图书馆”实为以营利为目的的“图书数据库”误导的直接后果就是代表公众利益的诉求难以伸张，使得图书馆等公益机构本该享有的著作权限制在送审稿中再度被压缩。

其次，我国《著作权法》的修订，启动太晚，缺乏专班，频次太低，用时太短。一是1996年WTO就主持制定了《世界知识产权组织（WIPO）版权条约WCT）》和《WIPO表演和录音制品条约（WPPT）》，我国也于2007年6月9日正式加入，而对著作权法规进行的修订、整合工作一直拖到2011年方启动，时间太晚。二是修订一次历时十年，无法适应技术发展、用户使用方式变化的需要。三是从2011年7月启动第三次修订工作，到年底三家接受委托的起草单位提交修订草案专家建议稿，然后整合、讨论、公布、公开征求意见，再整合……时间太短，难以达到预期目标。我国《著作权法》修订的频度、受重视程度和时间跨度与国外的差距非常明显。

第三，从送审稿的内容来看，本次史无前例的主动全面的《著作权法》修订没有解决一些刻不容缓的问题，最为重要的就是缺乏顶层设计和与《信息网络传播权保护条例》（下称条例）等行政法规系统整合的问题以及信息网络传播权限制缺失问题。如，送审稿在第13条末尾规定“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”的同时，在第六章“权利保护措施和权利管理信息”和第七章“权利的保护”中将《条例》的授权条款移植进来，却未将第六、七、八、九条权利限制条款整合到送审稿第四章中，造成逻辑混乱且前后矛盾。在这种有所选择的取舍之间[11]，社会各界通过本次修订解决《著作权法》中信息网络传播权权利限制缺失问题的诉求再度被漠视，事实上也违背了本次《著作权法》修订所坚持的独立性、平衡性和国际性三原则，让本次修订的成效和意义大打折扣。如果说，由于《著作权法》第一次修订时“国内互联网的发展情况和国际上对互联网传播权的限制研究均处于研究阶段，还没有明确规定限制条款”[12]，可以暂时搁置权利限制的话，如今中国的国情已经无法将之搁置，也无法不给正翘首以待的广大公众以交代：现在，我国的网民规模、宽带网网民数、国家顶级域名注册量三项指标已稳居世界第一。互联网已经成为国民重要的文化产品创作平台、文化产品传播平台和文化产品消费平台，越来越多的人把网络作为了解信息、浏览新闻、学习知识、休闲娱乐的主要渠道。[13]出于公益和个人目的、教学科研目的的网络信息获取、使用、保存的现实需要对著作权人的权利进行必要的限制，因此，增加《著作权法》中信息网络传播权权利限制条款已是情势所逼。

与此同时，为了适应新形势下数字作品传播、获取、使用、保存的时代特征，国际上对《著作权法》予以修订，适度扩大著作权限制与例外的工作正在如火如荼地展开[14]，如丹麦、法国、瑞典、挪威等国通过修改著作权法规，赋予图书馆等法定信息保存机构主动采集、保存数字信息资源的权力[15]。2011年11-12月，WIPO版权及相关权常设委员会在第23次常委会期间，再次专门讨论了“图书馆和档案馆版权限制与例外问题”[16]。美国则专设了《著作权法》第108条工作组，对适用于图书馆的著作权限制与例外条款在三年为周期的例行调研基础上实时予以调整。同样是在美国，针对版权利益集团2011年5月提出的《保护知识产权法案（PIPA）》和2011年10月提出的《禁止网络盗版法案（SOPA）》，在遭到大量民众反对之下，美国参众两院司法委员会无限期推迟了法案的讨论。[17]虽然中美政治体制、立法传统迥然不同，但美国立法重视公众意见和利益平衡的做法确实值得借鉴。总之，我国《著作权法》的修订迫切需要增强立法的参与度、倾听度、平衡性和创造性。

虽然，由于利益博弈激烈，立法协调难度较大，但搁置问题甚至被利益集团所左右绝不是解决问题的办法，等着他国的经验成熟了再简单地移植过来不是负责任政府及其部门的态度，况且，一次修法将耗费大量人力、物力、财力、时间，因此，充分利用宝贵的立法资源，摈弃利益偏向而秉持利益平衡原则，尽力解决多年积累的问题应该是本次《著作权法》修订的一项重要任务。本来，本次《著作权法》修订的最大目标是让已严重倾斜的著作权天平适度平衡[18]，但从现在的情形来看，该目标不但实现不了，反而将使失衡状态再度加剧。

3 送审稿与现行法可适用于图书馆的著作权限制条款对比

为便于分析，本文将现行《著作权法》可适用于图书馆的著作权限制（或例外）条款（第22条之1、6、8项）与送审稿对应条款（第43条相应法项）对比如下：

首先，条款第1项即出于个人目的的使用由“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”变更为“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”。送审稿去掉了使用目的中的“欣赏”，使用方式由“使用”缩减为“复制”，使用范围则由未曾界定限定为“片段”，可见，著作权限制大为缩减。

其次，送审稿第6项去掉了条文末尾的“发行”二字，变更为“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版”。

再次，权利限制条款中专门针对公益机构的第8项仍然是《著作权法》初立时的“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，居然没有丝毫变化。

最后，现行《著作权法》第22条尾款“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制”在送审稿中变更为对前面12种列举式权利限制以外未列举情形的概括，即“其他情形”，其下则是我国《著作权法》首次设立关于著作权限制的兜底条款，即“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，是我国《著作权法》首次将“三步检验标准”予以法律层面的确认。

4 著作权法设立并在当前适度扩大可适用于图书馆之著作权限制的法理

首先，设立可适用于图书馆之著作权限制具有深刻的社会意义、经济意义和政治意义。从作品创作的过程看，任何作品事实上都是在前人智慧和文化遗产或他人成果的基础上创作完成的，同样将成为后人创作更优秀成果而吸收和借鉴的对象。[19]从国家维护著作权的法经济学角度看，在公共税收基础上建立的国家和政府为维护著作权人的权益需要花费公共资源。如果从作品传播的角度看，由于著作权人自身受到多方面条件的限制难以自行实现，作品的传播就需要图书馆等社会资源的推介、帮助和社会为其创造的物质技术条件。对此，我国台湾学者施义高有精辟论述：“版权能与客观形态一起不断发展——乃社会共同努力的结果，初非著作权人努力所及，诸如著作之播送权，设无广播器等电子设备之发明，著作人可得有著作播送权？又如，设无摄影机之精良，著作人安得有摄影版权？设无印刷之长足发展，则文学著作之重制权将微不足道。然则，电子设备、摄影机、印刷发展均非著作权人个人力量所及，是则版权能之扩展，按情理亦不应当由著作权人永久而无限制独占，其理自明”[20]。概而言之，著作权人在对其作品享有著作权的同时，也需要基于作品创作、传播、使用的社会属性而履行一定的社会义务，而履行社会义务的方式就是准许在一定的情况下社会公众自由地利用其作品。所以，国家法律虽然承认著作权属于私有财产，其权利人享有以之获取经济利益的权利，但也不能任其无限扩张。相反，国家通过制定相关法律而对著作权予以适当限制，一方面是出于公共利益的考虑，防止因为权利滥用而妨碍、束缚科学技术的进步与文化的繁荣[21]，另一方面也是对创作者借鉴前人智慧和文化遗产或他人成果、消耗社会资源实现其权利而强制其对社会予以合理回馈。“过度的版权保护，不合理地限制接触信息和知识，可能威胁到民主的传统，并影响到社会公正的原则。如果版权保护过度，竞争和创新就会被限制，创造性也会被窒息。”[22]在著作权领域，著作权限制或公共利益实现的主要途径就是使用者通过享受包括图书馆在内的社会公益机构的免费服务得以实现。事实上，设立图书馆本身就是国家和政府为保障公民基本的人身权利、政治权利、受教育权利，让最贫穷的人同其他社会成员一样可以自由、平等地获取信息和知识而进行的制度安排，这就决定了图书馆的社会职能主要是保存人类文化遗产、开展社会教育、传递科学情报和开发智力资源。总之，这一切决定了国家制定《著作权法》时赋予图书馆等公益性机构相应著作权限制的极端必要性。

其次，图书馆界要求《著作权法》规定适用于图书馆之著作权限制有我国加入的相关国际条约为据，也是我国在享受国际权利的同时履行国际义务的需要。目前，我国已经先后加入6部国际著作权条约：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约（UCC）》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》、《TRIPS》、《WCT》和《WPPT》。比如，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》在要求公约成员的《著作权法》必须设定著作权保护最低标准的基础上，通过第九条之二赋予公约成员的法律有权允许在某些特殊情况下复制著作权作品，只要这种复制符合“三步检验标准”即可。另外，《WPPT》的序言、第16条以及作为WTO成员最低标准的《TRIPS》第13条的限制和例外条款均再度强调成员国应适用“三步检验标准”确定著作权限制与例外。又如，《WCT》序言指出：“缔约各方……有必要按《伯尔尼公约》所要求的标准维持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的权利之间的平衡”。因此，相关国际条约在规定成员国著作权法律确定保护著作权及其邻接权最低水平的基础上，赋予成员国制定符合本国国情之著作权限制的权力。因此，把握最低水平、符合本国国情、促进本国发展乃是一国著作权立法的基本标准。正如英国“知识产权委员会（CTPR）”2002年的报告所指出的，“为了扩展受著作权保护作品的使用范围并实现教育和传播知识的目标，发展中国家应该制定鼓励竞争的著作权法，这些法律应保留或规定对教育、研究和图书馆使用作品的广泛例外条款。发展中国家在执行国际著作权标准时应当适当考虑在本国扩大这些作品使用范围的迫切需要，以及这些作品对社会和经济发展的重要意义”[23]。因此，发展中国家应该根据自身发展的需要，权衡自己的利弊得失来制定自己的知识产权保护法规，而不应该盲从美国和欧盟等发达国家或地区的相关法律及其措施[24]，即不可盲目“攀高”与“超标”，而对自身发展设置障碍。因此，设定著作权限制条款的关键在于各国在《TRIPS》等国际条约规定的最低标准之上基于自身发展的需要在其国内法中确定利于本国发展的著作权限制的幅度。

最后，图书馆界要求《著作权法》本次修订适度扩大可适用于图书馆之著作权限制的诉求是现实的客观需要。我国目前正在实施人力资源大国向人力资源强国转变、建设公共文化服务体系、建设学习型社会、依法治国等发展战略，而且，国际上人才、科技竞争日趋白热化，而信息数字化、传播网络化、使用无纸化、时间地点个性化等技术环境和作品使用方式的巨大变化，决定了可适用于图书馆的著作权限制需要适度扩展，否则图书馆将无法承担自身的社会职责。值得说明的是，针对本次《著作权法》修订的难得机遇，图书馆界提出的诉求和建议是无私的，也是积极主动的，是基于国家发展和自身资源建设、信息服务、社会教育等职能而发出的科学的理性诉求，是深明大义之举，应该引起国家相关部委、立法机关和广大社会公众的足够重视。

5 送审稿可适用于图书馆之著作权限制条款修改建议

基于《著作权法》第三次修订存在的主要问题、送审稿对现行法可适用于图书馆之著作权限制的压缩和上述法理分析，本文对可适用于图书馆之著作权限制条款提出以下修改建议。

首先，送审稿第43条合理使用第1项的适用主体是个人，但合理使用实现的重要渠道就是图书馆，故该项条款间接与图书馆有关联，是可适用于图书馆的著作权限制。建议将该项改为“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品”，原因如下：一是出于个人学习、研究这种特定之目的而复制著作权作品可以让学习者、研究者继承、借鉴前人之研究成果，节约学习者、研究者宝贵的时间、精力，加之第43条总款已明确规定合理使用著作权作品时，必须指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，再者，法案下一法项（该条第2项）另有规定在引用他人文献时“引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分”，因此，将复制幅度限定为“片段”已无必要；二是法项将复制幅度限于“片段”，不具操作性，在实践中无法得到切实的执行；三是通过复制方式获得他人著作权作品的片段，对学习者、研究者来说有时根本没有多大作用；四是作为世界上最大的发展中国家，提高国民的科学文化素质关键在于造就人才，国家立法应该尽可能为人才之成长创设条件，无需单纯为提高所谓的著作权保护水平而在著作权立法上急于同世界发达国家或地区接轨；五是这样规定完全符合“三步检验标准”，即属于个人使用之特定情形，未影响作品正常使用，未损害著作权人的合法利益。

其次，送审稿权利限制条款第8项本是专为图书馆等公益性机构而设置，但本次修订由于专家委员会没有图书馆界的专家代表，对其未予丝毫改动，实为遗憾。问题在于，众多商业数据库目前采取购买访问权的镜像方式或远程方式出售，在国家目前还没有关于电子文献强制向图书馆呈缴的法律之情况下，送审稿依然没有明确图书馆出于保存版本之需可以保存开放式电子资源、复制收藏或购买的电子资源此类著作权限制，以供用户个人学习、研究，学校教学、科研之用，从而，导致数据库等电子资源被权利持有人完全垄断，尤其是其中众多已过保护期的公有资源也被其完全垄断，而且，信息垄断导致权利持有人实际上在间接侵吞事实上来源于国家财政的公共资金。另外，图书馆与档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆这类以陈列、展示为目的的公益机构的社会职能并不完全相同，其另有保障作品完整性系统性、开展知识信息服务、提高国民科学文化素质乃至促进国家发展、民族振兴之职，因此，在《图书馆法》施行遥遥无期的情况下，建议单独设立适用于图书馆的著作权限制条款，即“图书馆为陈列或者保存版本或者提供查阅，复制本馆收藏或购买的作品”。此外，该项限制还非常有必要将适用主体限定为公益性机构，即在图书馆等适用主体之前加上“公益”之限定，使公益图书馆免受所谓“数字图书馆”之干扰，也不让那些“图书数据库”供应商披着公益图书馆的外衣牟取不当利益。

第三，增设馆际互补条款。目前，学界普遍沿用国际惯例将公益图书馆间出于互通有无之情形的复制界定为“馆际互借”，但笔者认为，“馆际互借”不能准确界定此项业务的属性，因此，本文建议将公益图书馆之间应用户需要而进行的互通有无性复制界定为馆际互补”，似乎更为准确。目前， 《日本著作权法2004）》、《美国著作权法（2007）》、《英国著作权、设计与专利法案（2007）》等均对公益图书馆享有馆际互补这种复制权例外做出明确规定，虽然，美国、日本均规定了与任何商业利益无关、无法通过商业途径获取等限定条件。[25]不让复制它馆作品，如遇火灾等将无法保证作品的完整性、继承性，因此，我国有必要在送审稿第43条中增加图书馆出于“馆际互补”目的的复制权限制条款，将图书馆目前一定程度存在的此项业务合法化。

第四，送审稿第43条增加了第13种权利限制情形——“其他情形”，而且，其后增加了一般限定条件，即前述兜底条款。此限定条件实际上是国际条约规定、国际通用的“三步检验标准”的引入。针对送审稿的这一变化，詹启智建议取消其第43条第13项“其他情形”这一条款[26]，是对立法用意结果的误读。本文认为，对于此项增设的兜底条款来说，既然前述法项采用封闭式立法传统已经列举出12项出于特定目的的合理使用情形，是用法律规定的方式强制权利人让渡部分权利，依据后法优于前法之原则，出于这些特定目的之使用时还要再用“三步检验标准”对其予以检验，反而增加了法律适用的不确定性和操作难度，所以，再度检验之规定，实为多余之举。因此，出于与国际条约、惯例接轨之考虑，并增强云计算、3D打印等新技术发展所带来的法律适用的灵活性和弹性，作为对未尽情形检验标准的确定，达到增强法律规定的操作性、适应性和前瞻性的目的，建议将“其他情形”及其后的兜底条款整合，修改为“（十三）其他不影响作品正常使用、不损害著作权人合法权益的特定情形”。

6 结语

鉴于本次《著作权法》修订的当前状况，图书馆界有必要调整伸张适用于自身之著作权限制诉求的方式。当前，图书馆界应该一方面不断向国务院法制办、全国人大教科文卫委反映诉求，另一方面应该把诉求更多地转向教科文卫界的人大代表，让他们多倾听图书馆界的诉求，理解这些诉求的原委，以便在法案审议乃至通过时尽可能多地采纳图书馆界无私的建议，弥补《著作权法》第三次修订专家委员会代表性严重不足所带来的重大损失。

（来稿时间：2015年7月）

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〔分类号〕DF523.1；D923.41

〔作者简介〕

Problems of the Third Revision of Copyright Law and Revision Suggestions on Its Applicability to Copyright Limitations in Library World

Zhang Junhua1Han Quanhui2
( 1.Library of Central China Normal University; 2.Central China Normal University School of Foreign Languages )

〔Abstract 〕Copyright Law Revised draft for examination Balancing of interests Suggestions on the revision Library

〔Key words 〕张军华（1969-），男，教育学硕士，华中师范大学图书馆副研究馆员，发表论文20余篇，研究方向：图书馆管理与文献信息检索； 韩全会（1968-），女，文学博士，华中师范大学外国语学院俄语系副教授、硕士生导师。