邹淑环

（天津商业大学法学院，天津300134）

我国国际私法中公共秩序保留制度探析

邹淑环

（天津商业大学法学院，天津300134）

在我国现行法律中，涉及公共秩序保留制度的有法律适用规范和国际民事诉讼程序规范两类。我国立法全面接受了公共秩序保留制度，现行规定体现了该制度的功能，但也存在着瑕疵需要完善。

公共秩序；国际私法；外国法；司法协助

1 公共秩序保留制度在我国现行立法中的体现

从国际私法的角度，在我国现行法律中涉及公共秩序保留制度规定的有两类。

其一，法律适用规范：

《民法通则》第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《海商法》第二百七十六条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《民用航空法》第一百九十条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《涉外民事关系法律适用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

其二，国际民事诉讼程序规范：

《民事诉讼法》第二百七十六条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”

《民事诉讼法》第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

《破产法》第五条第二款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

从上述规定可见：第一类规范将公共秩序界定在“社会公共利益”范畴，在解决涉外民事关系法律适用问题时，以此来排除相关外来规范的适用。但是《涉外民事关系法律适用法》将公共秩序保留排除的对象仅限于外国法，其他的法律认为公共秩序保留排除的对象包括外国法和国际惯例。第二类规范将公共秩序界定为“法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益”范畴，作用在于拒绝提供司法协助。

2 我国公共秩序保留制度立法评析

考察一个国家公共秩序保留的立法质量，其切入点主要包括主权国家的态度、该制度发挥的实际功能、立法模式、专业用语、体系完备程度等方面。

2．1 积极评价

2．1．1 全面接受公共秩序保留制度

公共秩序保留是一项古老的制度，传统国际私法理论认为它有三种表现形态：其一，消极的公共秩序保留。法院审理涉外民事案件时，依法律适用规范的指引应适用某一外国实体法为准据法时，如果该外国法的适用与法院地的公共秩序相抵触可以排除该外国法的适用。这种形态表现出来的是对外国法的防范、否定作用。其二，积极的公共秩序保留。当法院地国法律规定体现国家重大利益、法律和道德的基本原则而在本国范围内具有普遍的强制效力时，法院可以不考虑内国冲突规范的规定，直接适用这些法律。这种形态对内国法是一种积极、肯定作用。其三，执行程序中的公共秩序保留。在外国法院判决和外国仲裁裁决申请承认和执行的案件中，这种承认与执行如果违反法院地国的公共秩序，可以拒绝承认和执行。[1]78以上三种形态中，前两种一般规定在法律适用法之中。其中第一种采用的是直接限制的立法模式，第二种采用的是间接限制的立法模式，如果在一部法规中两种立法形式都采用，称之为合并限制的立法模式。①按照这种传统的观点，我国上述立法采用直接限制的立法模式，体现出来的是消极的公共秩序保留；并且把执行程序中的公共秩序保留的适用对象扩展为广义的司法协助范围。

需要指出的是，我国法律也没有遗漏积极的公共秩序保留这一形态。《法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”从此可见，《法律适用法》接受了1958年法国学者弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论，将积极的公共秩序保留作为强制性法律，从传统的公共秩序保留制度中分离出来。这种将公共秩序保留与强制性法律作为两种制度的做法，完善了我国的公共秩序保留制度，考虑到了强制性法律的适用具有绝对性、直接性、具体性的特点；也符合我国司法实践的需要：“在以往的审判实践中苦于我国法律没有这一规定（注：指强制性规定），法官转而适用‘公共秩序’条款或‘法律规避’条款，均受到学界毫不留情的批评，被认为是‘公共秩序’的滥用，对‘法律规避’制度错误理解。事实上，当时没有量身定做的条款供法官可资使用，系不得已而为之。”[2]5但是，我国仍有学者坚持传统的观点，认为《法律适用法》关于公共秩序保留的规定包括第四条和第五条，将强制性法律归入公共秩序保留范畴之中。②

综上可见，我国现行立法全面接受了公共秩序保留制度，这是我国立法对其的基本态度。

2．1．2 我国现行立法对公共秩序保留的规定体现了其功能

在我国，公共秩序保留的功能表现为两个方面：其一，排除外国实体法和国际惯例的适用。具体方法是在依冲突规范援引指定适用外国法或国际惯例时，如果其适用与法院地国的公共秩序相抵触就可排除外国法或国际惯例的适用。其二，拒绝提供司法协助。我国法院被申请代为送达文书、调查取证等诉讼行为以及被请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如果上述行为违反我国的公共秩序，则可拒绝提供相应的协助。采用公共秩序保留制度抵御外来规范的不良影响和拒绝提供司法协助这两个方面被学术界公认、也被外国立法和司法实践证明是公共秩序保留制度在国际私法中发挥作用的两大领地，我国现行立法能体现出公共秩序保留制度的这两大功能。

2．1．3 采用严格的确定标准

内、外国民商法地位平等是国际私法倡导的重要理念，而且依据国际条约和互惠关系提供相应的司法协助是国际民商交往正常进行的一个要求。上述两点就决定了在国际私法司法实践中适用公共秩序保留制度情况的出现不是一个常态，是法院地国不得已而为的权宜之计。这也就注定了立法者不得不将公共秩序保留制度作为“安全阀”规定在立法中的同时，对其也要加以限制，其中一个很重要的限制就是公共秩序的确定标准。相比而言，在公共秩序的确定标准中，结果说最为严格。③我国就采取了这一标准，即：在援用公共秩序保留制度时，区分是外国法的内容、还是适用的结果违反我国的公共秩序。如果仅是内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，只有外国法的适用结果危及我国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。可见在对待确定违反公共秩序的标准问题上，我国采用了目前最为严格的认定标准。

2．1．4 公共秩序保留制度完全适用于解决我国的区际法律冲突

从立法角度，公共秩序保留制度在用于解决区际法律冲突中，常常表现出有特定的适用条件。理论上，关于一个主权国家中所存在的各法域之间的法律冲突能否适用公共秩序保留制度问题，存在着排除适用说、完全适用说和有限适用说。④《〈涉外民事关系法律适用法〉司法解释一》规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”即采取完全适用说。对此，有人提出采取有限适用说较为合适，认为在解决我国区际法律冲突时只有当外域法的适用“明显”或“严重”违反内地公共秩序时方可适用。甚至明确提出“在区际冲突法中很少甚至根本不用”公共秩序保留制度这样的断言。[3]119

但本文认为，在解决我国区际法律冲突时，对如何适用公共秩序保留应该采用完全适用说。原因是我国的区际法律冲突与他国（如美国）区际法律冲突不同，一个很大的区别在于：我国内地与港、澳的区际法律冲突发生在社会制度完全不同的法域之间。从这一点讲，我国区际法律冲突与诸如我国和西方资本主义国家之间的国际法律冲突没有区别。公共秩序是一个含有鲜明政治色彩的法律术语，与社会制度紧密相关。《〈涉外民事关系法律适用法〉司法解释一》规定区际法律冲突完全比照国际法律冲突解决是符合我国国情的。

2．2 存在的问题

2．2．1 公共秩序的界定问题

何为公共秩序？对此，欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确定，如意大利学者孟西尼将国家的法律分为两类：一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准适用于其所属的所有公民，不管他们出现在哪个国家；另一类是为保护公共秩序而制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人，而属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派列举下列法律为公共秩序法律：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等。而英美法系国家的学者习惯于从在什么场合下适用公共秩序保留制度出发来探讨公共秩序的内涵。英国学者戴赛将道德规范、英国人的身份规范、土地法规范、诉讼程序规范和侵权行为规范五种规范列入公共秩序范畴。美国学者库恩认为公共秩序保留通常在以下三种场合适用：（1）外国法会违背文明国家的道德，如鼓励近亲属结婚的契约；（2）外国法会违反法院地国的禁止性规定，如赌博债务；（3）外国法会违反法院地国的既定政策，并对该国带来损害，如逃税的契约。[4]138我国立法对于何为“公共秩序”的界定有“社会公共利益”和“法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益”两种。无论哪种规定都不如大陆法系学者阐述具体，又比英美学者列举的笼统，而且像英美法系国家实践中表明公共秩序范围的案例不甚丰富。我国有进一步将公共秩序范围具体化的必要，这为问题一。

问题二：现行法律对于公共秩序表述不统一。“社会公共利益”和“法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益”从表述上是有区别的。这种情况只能是从其适用的领域有别进行解释，即在排除外来规范适用方面用前者，在民事诉讼领域用后者。但这种解释也不合法理，因为这种解释是将“社会公共利益”视为公共秩序，而似乎认为“法律的基本原则、国家主权、安全”不属于公共秩序，而恰恰“法律的基本原则、国家主权、安全”是公共秩序的核心内容。

2．2．2 排除对象问题

公共秩序保留制度的排除对象应该是根据法院地国冲突规范指向的目标，即准据法，而可能成为准据法的有国际条约、国际惯例和国内法。国际条约显然不是公共秩序保留排除的对象，因为国家只要加入了某一个国际条约就必须遵守之；如果该条约某一条款在内国实施有障碍，国家可以对此提出保留。国内法包括内国法和外国法，前者不是公共秩序保留排除的对象。那么，可能成为公共秩序保留排除的对象就剩下国际惯例和外国法。以侵害本国公共秩序为由排除外国法，这是国际上的一般做法，也是该制度产生的初衷和存在的理由之一。而将国际惯例作为公共秩序保留制度排除对象是否合适，理论上争论不休。我国大多数学者认为，在立法中以违反公共秩序为由排除国际惯例的条款不合适。[5]107

2．2．3 关于“国际公共秩序”问题

瑞士学者布鲁歇把公共秩序分为国内公共秩序法和国际公共秩序法二部分。他认为，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才应予以适用，而国际公共秩序法则绝对要求在国际私法领域内适用。进而学者们呼吁必须把国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序加以区别。常用的例子是法定婚龄应认定在国内民法上的公共秩序的范畴，涉外婚姻的当事人对法定婚龄的违反不一定引发国际私法上公共秩序保留制度的运用。[6]133这种观点的目的无疑是为了进一步明确公共秩序的范围，减少公共秩序保留制度在涉外民事案件中的适用，促进国际民商事关系健康发展。但是，国内公共秩序法和国际公共秩序法的划分是要靠法官裁量的，很难有一个国际上通行的标准，说到底其实还是要减少公共秩序保留制度适用的机会，即限制公共秩序保留制度适用问题。但是，布鲁歇的研究成果进一步提示我们：国际私法上的公共秩序比国内公共秩序范围窄，实践中要加以注意。

2．2．4 补救措施问题

传统的国际私法理论倾向于用法院地法的相应规定取代被排除的外国法，现在许多国家的立法与实践采取这种做法，我国《涉外民事关系法律适用法》也采用了这种做法。这种做法的好处一是有利于加速涉外民事纠纷的解决；二是法官熟悉法院地法，有助于保证案件审理的质量；三是符合某些国家通过公共秩序保留来扩大本国法适用范围的目的。但采取这种做法，有滥用公共秩序保留，与冲突法的宗旨不相符合的担心；而且可能存在法院地法中缺少相应法律规范的现象。因而出现了应根据案件的具体情况妥善处理，而不能一概代之以内国法的观点。认为必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法，甚至有学者主张在外国法被排除后，法院可拒绝审判。[1]86

3 完善我国公共秩序保留制度的建议

3．1 设立实施公共秩序保留制度的“内部报告”制度

公共秩序保留是一个弹性非常强的制度，立法上是否接受这一制度不是研究的重点，而如何在司法实践中合理适用，这是各国司法者要面临的任务。解决问题的关键是“度”的问题：不用不现实；滥用又威胁到国际私法存在的基础。我国《涉外民事关系法律适用法》采取比较开放的态度，体现了内、外国法律地位平等的理念。随着它的深入实施，适用外国法状况的出现会越来越多，这就增加了公共秩序保留制度适用的可能，如何把握这个“度”的问题更加凸显。另外，前述分析的问题中有的也是这个“度”的掌握问题，而解决这个问题应有相应的制度保障。

本文建议参照我国国际商事仲裁实践中的“内部报告”制度，建立公共秩序保留适用的程序性规则。具体设想是：受理案件的人民法院欲以公共秩序为理由排除外国法或拒绝提供司法协助时，须报请本辖区所属上一级人民法院进行审查；该审查法院应在合理时间（如三十天）内作出答复。根据答复，请求法院做出最后决定。这实际上是个监管措施，通过这一监管保证该制度合理地实施，做到“不能滥用、但该用就用”，达到“慎用”的目的。

3．2“公共秩序”的解释尽量具体

“公共秩序”自身具有内涵的模糊性、时间上的可变性、内容的不确定性等特点，立法难以十分明确地规定公共秩序的界限。如前所述，大陆法系国家公共秩序的范围比较广泛些；英美法系国家多通过具体案例来表明公共秩序的范围。但是司法实践中，法官要求得到尽可能明确的指导。从目前我国相关规定看，排除外国法时将公共秩序的内涵界定为“社会公共利益”，拒绝提供司法协助时其内涵扩展为“法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益”范畴，但是总体上缺乏具体化。解决这个问题的方法本文认为有二：一是通过司法解释将“公共秩序”尽量具体；二是通过最高人民法院公报公布相关司法判例，通过案例将适用公共秩序保留的情形尽量具体、明确。

3．3 不同的适用情形采取宽严不一的政策

目前我国将公共秩序保留制度用于法律适用和司法协助二个方面。本文认为：根据公共秩序保留适用的不同领域采取宽严不同的政策。在法律适用方面，公共秩序保留制度只用于排除外国法，不宜用于排除国际惯例。因为国际惯例是长期实践中形成的通用行为准则，不易与我国公共秩序相冲突；而且将国际惯例剔除公共秩序保留制度排除的对象，有利于我国塑造良好的形象。在司法协助方面，目前国内立法明确规定在人民法院“代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”以及“承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定”方面；而对于国外仲裁机构的裁决，需要我国法院承认和执行的，强调依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。这方面最重要的国际条约是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》），该公约规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形也包括“裁决有违该国公共政策者”，删去了《1927年日内瓦执行外国仲裁裁决公约》中“法律原则”。从中可见：公共秩序保留制度用于国际商事仲裁应该比用于国际民事诉讼的限制更为严格，频率应该更低些。实际上，20世纪后半叶以来，各国为了促进国际商事仲裁的发展，普遍从严解释、从严适用公共政策，只在极端的情况下，才适用公共秩序保留制度拒绝承认和执行仲裁裁决。[7]291实际上，法律适用方面是需要修改立法，即将“国际惯例”剔除公共秩序保留排除的对象；而司法协助方面是要落实在具体的实践中，不是完善立法问题。

3．4 以适用法院地法为基本补救措施，但不排除例外

如前所述，以适用法院地法作为公共秩序保留制度排除外国法后的补救措施符合立法者、司法者的心理追求，有助于加速解决涉外民事纠纷。我国现行立法符合国际上这一普遍做法。但是应该注意到例外情形，不能把适用法院地法绝对化；而且要使立法更为严密。因而，本文建议肯定适用法院地法这一基本补救措施的前提下，增加规定：如果法院地法中缺少相应的法律规范时，法院可以适用与案件有较密切联系的法律。

国际私法中的公共秩序是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则以及对外基本政策与社会秩序的总概括。它的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事关系和提供司法协助中，用以维护其本国利益的一个重要工具。对现行立法中公共秩序保留制度进行系统的梳理，有助于认清其立法本意，更好地指导我国的司法实践。

注释：

① 是间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律

具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。例如，1999年修订的《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”二是直接限制的立法方式。这种规定方式是在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序；如有违背，即不得适用。例如，1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的时，则不予适用。”三是合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。见李双元主编《国际私法》（第三版），北京：北京大学出版社，2011：134。关于直接与间接方式的定义，齐湘泉教授与李双元教授观点一致。但是学者高晓力与此观点正好相反。参见高晓力著《国际私法上公共政策的运用》，北京：中国民主法制出版社，2008：87。

② 齐湘泉教授认为《法律适用法》对公共秩序的表述包括第4条、第5条。李双元教授认为《法律适用法》对公共秩序采用了合并限制的立法方式。参见齐湘泉著《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，北京：法律出版社，2011：84；李双元主编《国际私法》（第三版），北京：北京大学出版社，2011：134。

③ 关于公共秩序的认定标准有主观说和客观说。前者以外国法本身的规定与法院国的公共秩序是否相抵触为标准，后者注重个案是否违反法院地国的公共秩序，后者比前者严格。而客观说又分为联系说和结果说，联系说认为外国法是否应排除适用，须看个案与法院地国的联系如何。参见高晓力著《国际私法上公共政策的运用》，北京：中国民主法制出版社，2008：101-102。

④ 公共秩序保留是否用于解决区际法律冲突，排除适用说主张不适用；完全适用说认为公共秩序保留制度在区际私法的地位和作用应该完全与其在国际私法中的地位作用一样；有限适用说认为可以适用但要予以限制。

［1］ 齐湘泉．《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M]．北京：法律出版社，2011．

［2］ 万鄂湘．中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M]．北京：中国法制出版社，2011．

［3］ 李双元．国际私法[M]．3版．北京：北京大学出版社，2011．

［4］ 袁发强．国际私法学[M]．北京：北京大学出版社，2012．

［5］ 闫春．我国公共秩序保留制度运用的回顾与前瞻[J]．新西部，2011（4）：107．

［6］ 肖永平．国际私法原理[M]．2版．北京：法律出版社，2007．

［7］ 杜新丽．国际民事诉讼与商事仲裁[M]．北京：中国政法大学出版社，2009．

System of Public Order in Private International Law of China

ZOU Shu-huan
（School of Law，Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134，China）

There are two kinds of rules about the system of public order in China，i.e.the rules of the application of laws and the rules of the international civil procedure.China has comprehensively accepted the system of public order in legislation，whose function is embodied in current stipulation.However，there exist some weak points which need to be improved.

public order；private international law；the law of a foreign country；judicial assistance

D997

A

1674-2362（2015）05-0060-06

（责任编辑 丁 平）

2015-05-27

邹淑环（1964—），女，吉林蛟河人，副教授，主要从事国际法学研究。