李颖辉

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉430073

近年来，我国民事诉讼中恶意诉讼呈现愈演愈烈的趋势。2012年修订的《民诉法》针对恶意诉讼确立了第三人撤销之诉，并在第112条规定:“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定为规制恶意诉讼提供了明确的法律依据，然而《民诉法》没有对恶意诉讼进行界定，仅仅以恶意诉讼中的恶意串通行为作为对象进行规制，也缺乏对恶意诉讼认定程序的规定。因此，现有立法对恶意诉讼的规制是不全面的，有必要对恶意诉讼的构成、类型、规制程序等问题进行深入的探讨。

一、恶意诉讼的界定

我国法律规定中对恶意诉讼没有明确界定，学术界对此认识也不一致。如杨立新教授认为恶意诉讼是故意以他人受到侵害为目的，无事实根据和正当理由而提起诉讼，致使对方遭受损失的行为。［1］汤维建教授认为恶意诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。［2］肖建华教授认为，恶意诉讼是指一方或双方当事人恶意欺骗法院，通过诉讼程序打击对手或通过法院裁判中关于事实或权利方面的认定，从而获得对方或第三人财物或其他不正当利益的行为。［3］有学者认为，恶意诉讼是指当事人出于故意或者重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或者意图使他人受到财产上和精神上的损害，向人民法院提起诉讼的行为。［4］综合来看，对恶意诉讼认识的分歧主要在以下几个方面:

其一，恶意诉讼的主观认定标准。恶意诉讼中行为人恶意地实施诉讼行为以达到其不法目的，这种“恶意”在学术界有不同认识，有些学者对“恶意”持较严格的标准，认为除了故意之外，行为人的重大过失也构成恶意诉讼，如前述第4种观点，即是如此。持此种观点的学者认为“对重大过失的行为人实施某一惩罚，有利于督促人们在行为中小心谨慎，合理地尽到对他人的注意义务。”［4］本文认为，恶意诉讼主观上应为行为人的故意行为。首先，从我国当前社会状况来看，公民普遍缺乏法律知识，大量的民事案件当事人没有委托诉讼代理人，在此条件下不易将行为人的重大过失行为也认定为恶意诉讼，否则会影响到当事人正当的权利保护要求。其次，恶意诉讼中的“恶意”还表现为行为人的目的是不合法的，从行为人的主观认识来说，他对这种不法目的也应是明知并积极追求的。所以，恶意诉讼的主观上应为行为人的故意行为。

其二，恶意诉讼行为人实现不法目的的方式。有学者认为，行为人以恶意地提起诉讼方式实现其不法目的，如前述第1、2种观点。但也有学者认为，行为人实现其不法目的不仅仅限于提起诉讼这种方式，还包括恶意地利用诉讼程序，滥用程序权利的方式，如前述第3种观点。从诉讼实践来看，行为人恶意利用回避、管辖异议、财产保全、上诉、执行等程序打击对方当事人，使对方当事人遭遇损害的情况比较多。如通过恶意申请财产保全使对方当事人不能正常经营;通过恶意申请管辖异议、回避以拖延诉讼程序等等。本文认为，为更好地应对诉讼实践需要，保障诉讼公正，应将此类恶意利用诉讼程序的行为也纳入恶意诉讼予以规制。

其三，恶意诉讼是否必须以给相对人造成损害为构成要件。有学者认为，恶意诉讼是一种使相对人遭受损失的行为，如前述第1种观点。也有学者认为，恶意诉讼并不以给相对人造成实际损失为构成要件。本文认为，恶意诉讼不仅仅侵害相对人利益，而且浪费司法资源、扰乱司法秩序，有些行为虽然没有给相对人造成实际损失，但行为人启动诉讼程序，已经造成了司法资源浪费，扰乱了司法秩序，应该给予规制，因此恶意诉讼并不以给相对人造成实际损失为构成要件。

综上，本文认为，恶意诉讼是指当事人在缺乏事实根据和正当理由情况下，故意提起诉讼实现其不法目的或恶意地利用诉讼程序，打击对手，为自己谋取不正当利益的诉讼行为。

二、恶意诉讼行为的类型

实践中，恶意诉讼的表现形式多种多样。本文对恶意诉讼行为从不同的角度出发，做如下分类。

(一)以行为主体分类，可分为一方当事人的恶意诉讼行为与双方当事人恶意串通的恶意诉讼行为。前者是诉讼一方当事人恶意地提起诉讼或利用诉讼程序打击对方当事人，实现自己的不法目的行为。后者是指诉讼双方当事人恶意串通，利用诉讼损害案外第三人合法权益的行为。

(二)以行为方式分类，可分为以虚构事实和证据方式提起诉讼的恶意诉讼行为、以不正当诉求方式提起诉讼的恶意诉讼行为和在诉讼中恶意行使程序权利行为。虚构事实和证据方式提起诉讼是指当事人提起的诉讼没有事实依据，通过虚构事实、伪造证据方式欺骗法院作出错误裁判，以达到损害他人权益的不法目的。以不正当诉求方式提起诉讼是指当事人之间存在着法律关系，但当事人提出的诉讼请求不符合法律规定。当事人明知自己的诉讼请求得不到法院支持仍然向法院起诉，以此种方式达到使对方当事人陷于讼累、破坏对方当事人名誉等不法目的。恶意行使程序权利是指当事人通过行使管辖异议、申请回避等程序性权利，打击对手，以达到拖延诉讼等不法目的。

(三)以行为目的分类，可分为以侵吞财物为目的的恶意诉讼行为、以逃避义务为目的的恶意诉讼行为和以骚扰诬陷为目的的恶意诉讼。以侵吞财物为目的的恶意诉讼行为如双方当事人恶意串通以虚假借贷诉讼转移离婚案件中的夫妻共同财产;国企的经营人员与他人串通以虚假债务诉讼，侵吞国有资产等等。以逃避义务为目的的恶意诉讼行为如债务人为达到逃避债务目的，伪造虚假的债权债务关系，利用民事诉讼将财产转移到他人名下;执行程序中，债务人与他人串通利用执行异议转移财产，逃避债务等等。以骚扰诬陷为目的的恶意诉讼行为如当事人不以胜诉为目的，专为给对方当事人造成讼累而提起的诉讼;虚构事实和证据提起诉讼，以破坏对方当事人名誉、声誉等等。

本文认为，《民诉法》对恶意诉讼仅规定了双方当事人恶意串通，企图以诉讼、调解等方式损害他人权益的情形，是不全面的。最高法院可以通过司法解释的方式，对司法实践中常见的恶意诉讼行为采用列举式方式明确规定，将更多的恶意诉讼行为纳入法律规制范围，也有利于实践中更好地适用《民诉法》关于恶意诉讼的规定。

三、对恶意诉讼的规制

恶意诉讼侵害了受害人的权益，也浪费国家司法资源，扰乱正常的司法秩序。2012年《民诉法》修改虽然为规制恶意诉讼提供了明确的法律依据。但现行法律对恶意诉讼的规制规定的过于原则，在恶意诉讼的规制程序和措施方面有待进一步完善。

(一)恶意诉讼的规制程序

首先，对恶意诉讼审查程序的启动应以当事人申请结合法院依职权审查。民事诉讼实行“不告不理”原则，是因为民事纠纷是当事人之间民事权利义务的争议，而当事人对自己的民事权利有处分权。而恶意诉讼不仅侵害受害人的权益，还损害国家司法秩序，法院作为国家审判机关，维护正常司法秩序是其职责。因此，对恶意诉讼审查程序应该可以由法院依职权启动。其次，恶意诉讼的审查机构应由原审判组织进行。对此问题实践中有不同观点。有观点认为可以由原合议庭对恶意诉讼的情况进行审查，也有观点认为应由审监庭来完成审查程序，还有观点认为可以采取由原合议庭以外的部门审查为主，合议庭配合为辅的审查方式。本文认为，原审判组织对案件的事实和证据等情况都已有所了解，由其审查有利于尽快查清案件真实情况，对恶意诉讼行为作出处理，消除恶意诉讼行为的不良后果。因此，对恶意诉讼的审查以原审判组织进行为宜。第三，对恶意诉讼的调查实行职权主义。恶意诉讼因涉及他人利益和国家司法秩序，有必要实行职权主义，由法院依职权主动调查收集有关证据。我国实务部门已认识到这一点，最高法院《关于适用＜民诉法＞的解释》第九十六条第(四)项将当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的事实列为法院依职权调查取证的事项正是体现了这一点。

(二)恶意诉讼的规制措施

首先，完善对恶意诉讼的规制措施。《民诉法》所规定的措施集中于恶意诉讼事后的规制，但缺乏对恶意诉讼的预防措施。因此，应增加对恶意诉讼的预防措施，可以借鉴日本的做法，设立防止诈害的第三人诉讼参加制度。［5］其次，加大对恶意诉讼惩罚力度。对恶意诉讼的规制分实体法和程序法两个方面，《民诉法》关于恶意诉讼的规定，使恶意诉讼的程序法规制有了依据，但实体法对恶意诉讼还没有明确的法律规定。因此，应该在刑法中完善恶意诉讼的刑事责任规定，将一些严重的恶意诉讼行为如诉讼欺诈纳入刑法规定。在民事实体法中确立规制恶意诉讼行为的侵权损害赔偿责任制度，明确恶意诉讼的赔偿范围，除了受害人因恶意诉讼造成的财产损害可以请求赔偿外，也应将受害人因恶意诉讼支出的费用如律师费、交通费、通信费等纳入赔偿范围。第三，完善相关配套措施，对律师利用自己专业知识帮助当事人进行恶意诉讼进行惩罚。如对律师明知当事人是恶意诉讼仍然为其代理诉讼给予相应的处罚，如警告、罚款、吊销执照等。

［1］杨立新．中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明［M］．北京:法律出版社，2007．82．

［2］汤维建．恶意诉讼及其防止［A］．陈光中，李浩．诉讼法理论与实践［C］．北京:中国政法大学出版社，2002．

［3］肖建华．论恶意诉讼及其法律规制［J］．中国人民大学学报，2012．4．

［4］蔡颖雯，高玉美，王刚．论恶意诉讼的侵权责任［J］．青岛远洋船员学院学报，2004．3．

［5］＜日本民诉法＞第47条第1款规定，主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人或一方当事人作为对方当事人参加诉讼．对当事人有通过恶意诉讼侵害案外人权益情形的，案外人可以根据此规定参加诉讼，对当事人进行牵制．