武笑非

河南师范大学法学院，河南 新乡 453007

一、关于本书的写作目的和中心思想

本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，但也不是刻意追求学派的形成，更不会强求他人加入学派之争的行列，而是联系刑法的规定，对刑法理论中的几个基本问题展开了讨论。作者写作的动力在于以下几个方面:

其一，作者本人对刑法学派之争的兴趣。

其二，学派之争可以将理论研究引向深入。作者认为学术需要批判，对某一种观点的批判是对该观点的重视。批判不仅可以促使对方完善自己的观点，也可以促使对方放弃不合理的观点，还可以促进批判者本身的观点。这样形成学派之争，刑法理论的批判才会更加系统化、实质化，从而不断地推翻过时的理论，不断提出崭新的学说，催促刑法学的繁荣。

其三，学派之争可以使刑事立法更为完善。成文刑法是正义的文字表述，是民意的真实体现，刑事立法过程是将人民意志法定化的过程。但是，事实上人民不可能人人参与立法，立法机关本书也并非亲自起草刑法，而是由有关部门组织专家、学者起草后，经过法定的审议，再提交立法机关通过、颁布。起草过程中，不同的学派之间的争论、协商，有助于审视哪一种原则更符合正义，省察哪一种规则更体现民意。草案形成后，不同学派的专家、学者都会从各自的基本立场发表意见，会推动草案的改进，促进刑法的完善。

其四，学派之争可以使刑事司法客观公正。刑法理论对刑法司法具有重大指导作用，理论的深入必然导致刑事司法的进步。不同学派的争论，也会促使法官作出合理取舍。

即刑法学派之争可以在理论上不断取得新的进展，也可以在实践中得以运用，后者既包括立法的完善也包括司法的改良。此为作者写作的目的和本书的中心思想。

二、关于本书的结构和主要内容

本书主要是对刑法理论中的几个基本问题展开了讨论。

第一章是对学派之争的简要介绍，以及对我国刑法理论现状的简短描述;读者通过此章可以大体了解国外刑法学派之争的总体现状，或许进而会对中国的刑法研究作番反思。

第二章就旧派与新派在犯罪论方面的争论(客观主义与主观主义)所作的较为全局性的评价，阐述了向客观主义倾斜的合理性。

第三章虽然与学派没有直接联系，但不管是新派还是旧派，对构成要件的解释会采取不同的态度:是形式的解释还是实质的解释?这是在同一学派内部也会产生的争论。作者提倡实质的解释。

第四章讨论了违法性的存在根据，在我国也可以说(客观的)社会危害性的存在根据。所回答的问题是，是因为行为本身恶才认定行为有危害，还是因为行为已经或者可能产生恶的结果才认定行为有危害?

第五章讨论了未遂犯问题。旧派与新派之争在未遂论方面的分歧至为明显，可以认为，客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。

第六章评述了犯罪共同说与行为共同说之争，并提倡部分犯罪共同说。

第七章研究了共犯从属性说与共犯独立性说，批判了教唆犯二重性说以及教唆犯独立性说。

第八章讨论了刑罚的基本观念，即刑法的正当化根据以及量刑原则与刑罚轻重问题。

人们对这些基本问题的看法必然形成其在刑法上的基本立场。本书并非单纯介绍与评述大陆法系国家的刑法学派之争，而是以学派之争为线索对中国的刑事立法与刑法理论进行分析与研究;作者既想解释现行刑法的基本立场，也欲阐释自己在刑法上的基本立场。

三、关于本书的心得体会

在读本书之前，我们学习的都是高铭暄马克昌主编的刑法学教材，我们的主要储备是:刑法是研究罪责刑的学科，刑法有规制、保护和保障机能，刑法的原则和构成要件的基本原理等。这些已有的知识在读本书时都无疑是一种潜在的屏障。

《刑法的基本立场》在渗透着丰富知识的同时，具有深刻的指导意义。对初学者是一项宝贵的财富。该书知识广泛，涉及面广。汲取了各种理论的精华，为有兴趣的读者提供方向性的指导意义，也可以反思我们可以努力地方向。

作为法律人要做的是解释法律而非批判法律，作者就曾在序中提到“我习惯于尽量以善意的将条文的用语朝着正义的方向解释，我无法给正义下定义，但我知道什么是正义”人们习惯性的寻找新颁布的法律漏洞，而后对其猛烈地批判。须知法律的不完善，法学人负有重大责任，也许立法者期待法律人将他们立的法律解释的更加完善。既然在猛烈地批判自身，那就应该以自身去解释，将其解释的完美。学术需要批判，却不是一味的否定。

立场是理论的依靠，无论是客观主义还是主观主义都有坚固的理论根基。中庸并非都是正确，若凡是两端都有弊，中间做稳固，那是在为自己庇护。有时会陷入矛盾的境地。

［1］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京:中国法制出版社，2002.

［2］韩群长，刘永晓.略评<刑法的基本立场>——与张明楷教授商榷［J］.公民与法(审判版)，2011.