浅析性贿赂行为

邹韵

上海政法学院，上海201701

摘要：“性贿赂”行为，作为对社会具有极大的危害性，与贪腐密切相关的一种行为，究竟应否入罪接受刑罚，已经成了社会一大议题。

关键词：腐败；贿赂；性贿赂；入罪

中图分类号：D924.392

作者简介：邹韵(1989-)，女，汉族，上海人，上海政法学院研究生处，硕士研究生，研究方向：刑法学。

一、“性贿赂”行为入罪、出罪之理由

(一)入罪

1.该行为的社会危害性愈发严重。刑法古典学派创始人贝卡利亚说：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”倘若没有威胁到社会的安定，性贿赂定罪的呼声就不会如此高涨。正由于其危害性已严重危害社会的安定秩序，既造成经济损失，又破坏经济秩序，故该行为入罪迫在眉睫。

2.该行为入罪符合刑法目的。根据某项调查，近年来，约90%的案件都交错着各式各样的色情交易，在男性官员的犯罪历程中，有九成以上都与女色有所牵扯。中华人民共和国刑法的颁布不仅为了惩治更为了预防犯罪，若将性贿赂行为加入刑法条文致使该行为的发生率减少，也不失为一种效果。

3.该行为在中国古代立法有先例。西周的《史记周本纪》种“帝纣因萃氏美女释西伯”是最早的有关性贿赂的记载。春秋晋国时的“叔鱼判案”也属于性贿赂中的经典。唐朝防止“色贿”案件频发，明确罪名之一是监守内奸，之二是监临官吏娶部民女。该律疏具有借鉴价值，以致为后来的封建律典继承吸收，《宋刑统》对于该罪更是未改一字。

4.性贿赂入罪是现代国际刑法的趋势。2003年通过的《联合国反腐败公约》15、16条将贿赂罪对象定为“好处”，该条文包含非物质利益，自然将性贿赂列入其范围之内。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第1款也明确了行贿罪与受贿罪的定义。从中可知，国际趋势是将财产性利益与非财产性利益一同归入其中，扩大贿赂罪的范围。

(二)出罪

1.性贿赂入罪易侵犯女性人权。如果将“性贿赂”定位为贿赂罪，意味着将女性等同于财物，或等同于工具。在对该行为进行定性和定量时，难免会衡量性行为的情节，将该行为次数、方式、人数等量于财物，也是对女性人格的侮辱。

2.性贿赂入罪取证困难。性贿赂的隐秘性使得取证的着眼点、切入点较少，定罪所需要的例如物书证、视听资料等证据取证困难，更何况有的根本不存在。

3.“性贿赂”的提法与现实状况不符。理由之一为贿赂是财物的专利，只有财物或能以财物计量的实体才能充当贿赂的媒介。理由之二是该行为难以与两情相悦相区分。情感这件事本就很难用理法解释得清，所以通常情况下致使“性贿赂”和男女间因情感而发生的性行为相混淆，多次性行为就更难厘清感情因素，这造成了性贿赂认定的困难，因而被认为不科学。

上述理由有的是就其本身的危害性而言的，另外是针对将“‘性贿赂’入罪易侵犯女性人权”作为其出罪原由的观点而提出的，该观点认为入罪即把女性当财物，当工具构成了对女性人格上的侮辱，但换个角度想，该女性甘愿沦为行性贿赂的人，她也明知自己是为了什么而进行服务和交易，当她承诺进行性行为的时候，可以说已经把自己当成了获取利益的工具，将自己的隐私作为权力交易的筹码，既然当事人抛弃了自我保护，那社会保护从何谈起？某报刊上的一篇文章指出，“性贿赂”入罪需要考虑现实可操作性以及社会接受能力，从实践看来，现实可操作性稍有困难，但“性贿赂”所造成的严重的社会问题，大众的接受度绝对是够的，甚至可以说是民心所向，倘若一个官员因“性贿赂”而锒铛入狱，不仅可以对其他官员起到威吓的作用，使其不敢再目中无法，还能够缓和尖锐的阶级社会矛盾，仇富仇官心态，可谓一举两得。

二、“性贿赂”在我国入罪后的归属争议

(一)宽泛规定说

将贿赂的内容作宽泛的规定，即贿赂的范围和种类包括金钱、物质和其他财产性的利益、非财产性利益(包括提供性服务)。可以肯定的是“宽泛规定”最简便易行，只要在刑法受贿行贿罪的章节条款中加入“性贿赂”的相关内容，无需以“独立条款”，也无需增“独立罪名”，这种减少成本、节约资源的优越性就是立法的价值所在。另，“宽泛规定”的字数不多，文字精炼，含义丰富深刻，也体现了法律精神的严谨和干练。

然而，“宽泛规定说”也并不十全十美，即优劣与利弊皆备，且优与利小于劣与弊。首先，“宽泛规定说”仅在原受贿行贿罪的条款后加入“性贿赂”，而原受贿行贿罪又只包括了财产性收益，这使收受“性贿赂”等同于收受财物贿赂，无法突出性贿赂与普通贿赂在“性”字上的不同与特殊。再者，财产型贿赂犯罪可根据收受的情节与数额定罪及量刑，而若将“性贿赂”的数额或情节作为定性标准，不仅带来取证的困难，更容易将性贿赂中的女方定义为财产，与社会伦理不符。

(二)独立罪名说和独立条款说

剔除“宽泛规定说”，目前学界主要争议的焦点就在于是将“性贿赂”单独列为一罪还是只在贿赂罪中另增设一个条款。“独立罪名说”充分考虑到“性贿赂”的特殊性，即行贿者付费雇用小姐与典型的财物贿赂的区别，为了在司法实践中方便适用，应当独立设置罪名。否则，与普通罪名混在一起，很难体现其特定。而“独立条款说”则认为对于性贿赂和其他非财产性利益，在目前立法和司法的实践上，不可认定受贿罪对象。因为这种性行为很难取证，无法确定交易和感情都存在时其成分各占多少，如果不根据实际情况，不断扩大刑法中受贿罪处罚范围，势必会侵犯公民个人的权利与自由。

“独立条款说”的主张认为，“独立罪名说”中“性贿赂罪”的提法并不妥当，正由于“性贿赂”中的“性”不同于财物，是否定义为“权色交易罪”更为准确。这样可以避免产生单独以“性贿赂”定罪所带来的诸如证据收集、数量衡量等各种标准都难以把握的缺陷。但我认为，首先，“权色交易”这个罪名本身就存在问题，若将罪名改为“权色交易罪”会导致罪名不明确，违反了刑法的基本原则。其次，采用何种罪名属于刑法实体上的定性，而证据收集属于刑事诉讼法的范围，用程序问题作为解决实体问题的依据有失偏颇。第三，若通过另行增设条款的方式来补充或修改受贿罪规定，可最终还是以受贿罪论处，作为该罪的特殊情形，很难突显“性”贿赂的不同。

三、性贿赂犯罪的认定与量刑问题

(一)犯罪认定

1.罪与非罪。在一般财产性贿赂犯罪的基础上，区分两者的关键点是，性受贿者接受性服务之前或之后，利用职务之便为性行贿者或第三人谋利与否，有即构成本罪，没有则相反。官员单纯地包养情妇、情夫，虽然有违社会道德，但也只能认定为一种不正当男女关系，而如果在该过程中，一旦符合上述构成要件，均构成本罪。

2.此罪与彼罪。在刑法上，卖淫嫖娼行为与本罪容易混淆。卖淫嫖娼是一种钱与色的交易，与职务便利不搭边。因其仅有很小的社会危害性，没有达到刑法规定的严重社会危害性，因而不构成犯罪，只受《治安管理处罚法》的行政规制。若接受性服务且利用了职务之便谋取不正当利益，应受刑法规制。

(二)量刑问题

如果将来性贿赂行为成为独立的一罪，该罪是否能用价值衡量，是否符合客观上的罪责刑相适应成为量刑幅度高低以及如何量刑的重要前提。有观点认为，性带给人的是生理与心理上的满足，只是一种生理需求，它没有价值，既不能转让，也不能加以保存。的确，“性”本无价，但为了获取这种无价的“性”而付出的成本，例如性行贿者给付的路费、服务费、招待费等使“性贿赂”成为了一种可交易的有价商品。

关于“性贿赂罪”是否符合罪责刑相适应的刑法原则，至今仍存在争议。如何给“性贿赂”量刑，是采用以“性贿赂”的“个数”，还是“次数”，还是“人次数”，“性贿赂”涉及多名女性与涉及一名女性，量刑上是否应当有所区别，如果说要有所区别，那么这种量刑差距到底在哪里。不过，既然性贿赂可以用价值衡量，那所有的问题都可迎刃而解，依据请小姐服务花费的金额、受贿人接收性服务的次数、接受服务前后谋利所造成的损害结果等量刑。

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