贪污贿赂罪的死刑存废问题研究

2015-02-06陈燕红

法制博览 2015年35期

陈燕红

贵州大学法学院，贵州贵阳550025

贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，索取、收受贿赂，不履行法定义务，侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为。［1］贪污贿赂犯罪一方面侵犯了公共财产，另一方面侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。贪污贿赂犯罪是一个历史问题，早在中国古代就已经存在，为了惩治贪官污吏，整治贪污腐败的社会现象，法律给予其最高刑死刑，如斩首、凌迟等刑罚。伴随着国际死刑废除和轻刑化的时代潮流以及十八大反腐倡廉工作的进展，关于是否应该废除贪污贿赂犯罪中的死刑问题成为了历久弥新的话题。

一、我国刑法界中关于贪污贿赂罪死刑存废的争议

对于贪污贿赂犯罪中的死刑适用问题的探讨，我国刑法学界没有达成一致的观点，相反的是观点各异。有的学者主张废除贪污贿赂犯罪中的死刑;有的学者则主张增加死刑的运用;还有的学者主张维持死刑，但同时应该严格限制死刑的适用。

(一)废除贪污贿赂罪中的死刑

随着1764年贝卡里亚在其著作《论犯罪与刑罚》中提出限制和废除死刑的观点，废除死刑的话题就成为了学界争论的焦点，这一思想也被我国很多学者所接受，对我国刑法产生了重要影响。特别是2011年《刑法修正案(八)》的通过迈出了我国死刑改革的重要一步。《刑法修正案(八)》废除了13个经济性、非暴力犯罪的死刑，进一步推动了我国死刑制度的改革，同时也让废除贪污贿赂罪中的死刑的呼声越来越强烈。其中，主张废除贪污贿赂罪中的死刑的学者的观点也各有不同。第一，废除贪污贿赂罪中的死刑，是顺应国际社会的潮流，也是国际轻刑化趋势发展的需要。世界上绝大多数国家已经废除了死刑，只有少数国家仍保留着死刑。联合国《公民权利和政治权利国际公约》的第六条明确规定，人人有固有的生命权，应受到法律的保护，不得任意剥夺任何人的生命。然而，相较于其他极其严重的暴力性犯罪而言贪污贿赂罪并没有极其严重的社会危害性，如果我国依然保留贪污贿赂罪中的死刑规定，将使得我国的刑事政策无法与国际接轨，不利于我国刑法的发展。第二，废除贪污贿赂罪中的死刑，是罪责刑相适应原则的体现。贪污贿赂罪是对公共财产的侵害，是对公职行为廉洁性的侵害，相对于其他保留死刑的犯罪，并不具有极其严重的社会危害性。《刑法修正案(八)》废除了13个经济性、非暴力性犯罪的死刑，进一步明确了我国死刑改革的趋势——逐步减少，对社会危害性不是很严重的犯罪将逐渐减少死刑的运用。罪责刑相适应原则要求犯罪及刑事责任要和刑罚相适应，死刑是对人的生命的剥夺，而贪污贿赂罪是贪利型犯罪，二者不具有等价性。如果对贪污贿赂罪处以法定最高刑——死刑的话，惩罚过重，是不符合罪责刑相适应原则的要求的。第三，死刑并不是最具威慑力的刑罚，死刑并没有有效遏制贪污贿赂罪数量的增长。死刑是剥夺人的生命的一种刑罚方法，对人具有极其强大的威慑力，从而因害怕而不敢实施该犯罪行为，可以有效的预防相应犯罪的发生，达到一般预防的目的。但是，据统计，近年来贪污贿赂犯罪的犯罪率却不断上升。理论上，相对于自由刑而言，死刑剥夺的是人的生命，生命比自由更重要。因此，就预防犯罪而言，死刑更具有威慑力，人们因害怕生命被剥夺而不敢实施相应的犯罪，从而，有关犯罪的数量会下降。但是，事实上并非如此。在司法实践中，一部分官员不因害怕被判死刑而不实施贪污贿赂罪，而是害怕贪少被判处死刑，死刑并未为贪污贿赂罪提供有效预防作用。在此基础上，又有学者提出，终生监禁和死刑一样具有极其强大的威慑力，在预防贪污贿赂罪中效果更为明显。《刑法修正案(九)》在贪污罪中确实引进了终生监禁，并不得减刑、假释。第四，刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪，还应当承担社会恢复的责任，对贪污贿赂罪处以死刑，不利于社会恢复。犯罪是对法益的侵害，是对刑法所保护的社会关系的侵害。当犯罪处于未然状态时，刑罚要实现其预防目的，即预防社会关系为犯罪行为所破坏;当犯罪处于已然状态时，刑罚要实现其报应目的，即通过惩罚犯罪分子使已受到侵害的社会关系恢复原状。［2］死刑是直接剥夺人的生命，对恢复已经被破坏的社会关系没有任何意义。贪污贿赂罪不仅侵害了公共财产，还侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。对贪污贿赂罪处以死刑，在某种程度上，只是让广大民众看到了贪官污吏的贪婪和可恶，腐败之风的严重程度。相伴随的是一种“仇富”“仇官”的心理，以及对国家工作人员形象的怀疑和不信任。这和刑罚恢复社会关系的目的相去甚远。相反，废除贪污贿赂罪中的死刑，苛以自由刑，让其在监狱中改造，在改造的过程中恢复已经被破坏的社会关系，更有利于全面实现刑罚的目的。第五，保留贪污贿赂罪中的死刑，不利于对外逃贪官的引渡。目前各国对贪污贿赂罪的刑罚基本上都是徒刑和罚金刑，我国保留贪污贿赂罪中的死刑，在司法实践中引渡逃往国外的贪官比较难以实现，这就造成大量公共财产外流以及有恃无恐的贪污之风。另外，还有的学者认为，贪污贿赂罪中的死刑剥夺了罪犯改过自新的机会、违反人道主义原则、不经济等等原因。

(二)保留并增加贪污贿赂罪中死刑的运用

主张该观点的学者认为，死刑的威慑力是其他刑罚不能替代的，人是懂得趋利避害的，既可以实现一般预防，也可以实现特殊预防;从报应论的角度看，死刑是其犯罪应得的报应，是实现公平、正义的要求;从法律经济学的角度看，死刑比其他刑罚更经济，可以节省大量的司法资源。另外，主张增加贪污贿赂罪中死刑的运用的学者的主要观点是，巨额财产来源不明罪的法定刑与其社会危害性不匹配，有的时候巨额财产来源不明罪中涉及的财产比贪污罪中涉及的财产数额大很多，但是其法定刑却比贪污罪中的法定刑低。因此，巨额财产来源不明罪成为了贪官规避贪污罪的有效手段。为了避免这种现象的发生，应提高巨额财产来源不明罪的法定刑，增设死刑。笔者不赞成这种观点，巨额财产来源不明罪是在其他贪污贿赂罪都不成立，而且无法证明其财产来源的情况下适用的，并不会为犯罪分子规避刑法适用的提供条件。

(三)保留死刑并严格限制死刑的运用

这种观点的主张者认为，目前我国仍应保留贪污贿赂罪中的死刑，但是应该慎杀、少杀，限制死刑的适用条件，严格执行适用程序。周光权教授是该观点的代表，“和普通经济犯罪比较，贪污、贿赂罪有一定的特殊性，其除了有侵犯财产的性质外，还有损害国家公职人员职务行为廉洁性、公正性的成份，动摇公众对国家工作人员的信赖，甚至动摇我们的执政根基，因此，和市场交易中出现的经济犯罪相比，危害要大一些。因此，把贪污贿赂犯罪的死刑问题，和一般经济犯罪的死刑问题相提并论，本来就是有问题的。同时，中国经济社会转型中，制度上有些漏洞，人的物质欲望也是前所未有的强烈，动辄就是贪污受贿上千万，如果不保留死刑的威慑，在中国现在这种状况下，要公众接受，的确是有难度的”。［3］主张该观点的理由主要是，保留贪污贿赂罪的死刑，是中国国情民意的要求。贪污贿赂罪在中国自古以来就有，对极其严重的贪污贿赂罪处以死刑也是由来已久。春秋战国时期，魏文侯李悝制定的《法经》是我国封建社会最早的一部粗具体系的成文法典，其关于贪污受贿犯罪的规定最具有代表性。据其规定，贪污受贿的数额是否超过20两金乃是量刑轻重(是否判处死刑)的重要标准。［4］经过几千年文化的沉淀，对于重大贪污贿赂罪处以死刑，已经作为一种观念根植于心。特别是党的十八大以来，一大批高官因贪污贿赂罪落马，将腐败问题呈现在广大人民眼前，数额之巨大，级别之高，民愤极大。如果忽略中国的国情，直接废除贪污贿赂罪中的死刑，公众不能接受，将会导致民意与法律的冲突，公众对司法的怀疑，公众对政府的不信奈。然而，“少杀、慎杀”的思想已经被我国所接受，在现阶段虽然保持了贪污贿赂罪中的死刑，但是，在适用条件和程序上应该严格限制，并在将来某个合适的时间废除贪污贿赂罪中的死刑。

二、我国贪污贿赂罪死刑存在的现状

《刑法修正案(九)》对贪污贿赂罪做出了重大修改，增设了新的犯罪，将向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，明确纳入到行贿罪的范围;修改了贪污贿赂罪的法定刑，对贪污罪、受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪和介绍贿赂罪的法定刑作出了修改，对行贿罪、对单位行贿罪和介绍贿赂罪增设了罚金刑;增设了贪污罪的从宽处罚措施，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”;调整了行贿罪从宽处罚的措施，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。其中，修改最多的还是贪污罪，删除了贪污罪中的量刑的具体数额标准，由具体的数额标准改为概括的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，自从确立了对贪污罪采取以具体数额为标准的立法模式以来，我国《刑法》一直沿用至今，《刑法修正案(九)》打破了这一立法模式;在量刑的设置上由“从重到轻”改为“从轻到重”;保留了贪污罪中的死刑，但引进了“终身监禁”，《刑法》第三百八十三条明确规定，“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。《刑法修正案(九)草案》出台的时候，对于贪污罪中增设终身监禁引起了热烈的讨论，终身监禁是《刑法修正案(九)》的一大亮点。终身监禁的适用前提是被判处死刑缓期执行的，在缓刑执行两年期满后，人民法院结合犯罪情节等情况，认为直接减为无期徒刑，不符合罪责刑相适应的原则，可以同时决定终身监禁，并不得减刑、假释。“终身监禁”的出现，是多种因素作用的结果。首先，随着国际上废除死刑思想的普及，结合中国国情确定了“慎杀、少杀”的思想，在这样一种背景环境下，对贪污贿赂犯罪死刑的适用应保持严格、谨慎的态度。而修改之前的刑法关于贪污、受贿罪法定刑的设置有一定漏洞，对被判处死缓的犯罪分子，在两年缓刑期满后，不执行死刑的，减为无期徒刑，这可能出现畸轻畸重的结果。对一些重大的贪污、受贿犯罪，直接判处死刑立即执行，可能过重，而判处死缓又可能过轻。因为在减为无期徒刑后可能存在立功、减刑、假释、暂予监外执行等，对于执行过程中的这些程序，广大群众是无法参与的，这可能为被执行人逃避刑罚提供条件。近年来在一些地方的司法实践中，以权以钱“赎身”现象不时出现。最高人民检察院今年3月曾向媒体通报，职务犯罪、金融犯罪等罪犯中的有权人、有钱人，较之普通罪犯，减刑间隔时间短、减刑幅度大、假释和暂予监外执行的比例高。这些罪犯特别是一些重特大贪污受贿罪犯，采取假计分、假立功、假鉴定等手段，违法获取减刑、假释、暂予监外执行，不仅严重损害了法律的权威，而且导致司法不公，公众诟病颇多。［5］终身监禁的设立，恰好解决了这一问题。既解决了贪污贿赂罪法定刑的配置问题，又避免了判决结果和实际执行严重不对等的情况的发生。

三、发展趋势及意义

正如上述所言，《刑法修正案(九)》对贪污罪做出了重大修改，但依旧保留了贪污罪中的死刑，同时增加了终身监禁的规定。这一规定表明了我国刑法关于贪污贿赂罪死刑的适用将越来越少、越来越严格，这是“少杀、慎杀”思想的体现，同时，也明确了终身监禁作为死刑的一种替代措施的立法思路。我国《刑法修正案(九)》对贪污罪的这一规定，是由国际大环境和我国的国情所决定的。在国际轻刑化趋势影响下，逐步减少我国死刑的适用是必然的。但是，正如前述所言，我国的国情、民意决定了现阶段我国不能废除贪污贿赂罪中的死刑。为了体现国家惩治严重犯罪的力度，满足公众在废除死刑后对严重罪犯重返社会的担忧，重要的是获得公众对废除死刑的支持(刑罚人道化是一个漫长的逐步发展的过程，先逐步废除死刑，继而改革终身监禁刑，从而使刑罚轻缓化)。［6］

《刑法修正案(九)》对贪污罪的修改，有着重大意义。首先，这是我国《刑法》将逐步废除贪污贿赂罪死刑的信号。在贪污罪的条文中明确增设终身监禁对我国司法实践有着重大影响，法官在审理贪污案件过程中，结合案件具体情况，对死刑的适用更为严格，将尽量减少死刑立即执行的判决，从而将“少杀、慎杀”的思想落实到司法实践中。现阶段，终身监禁制度适应我国的国情，既符合限制和减少死刑的目的，又能保留犯罪人的生命，消除死刑适用的消极影响其次。［7］既能顺应国际轻刑化趋势的发展，又能有效预防贪污贿赂犯罪的发生。死刑与终身监禁毕竟有质的区别，即使终身监禁不得假释，人毕竟还活着。［8］死刑是生命刑，终身监禁是自由刑，将死刑逐步转换成终身监禁，其刑罚变轻，符合国际轻刑化趋势的要求。另外，终身监禁，不得减刑、假释，罪犯终身只能待在监狱，具有极大的威慑力。重大贪污要以失去终身自由为代价，从而不敢实施，打破巨贪幻想，可以达到一般预防的效果。最后，优化了贪污、受贿罪的刑罚设置，进一步遏制了司法不公现象的出现。终身监禁避免了死刑的弊端，完成了死刑和徒刑的过度，终止了对贪污、受贿罪刑罚的畸轻畸重现象，完善了贪污、受贿罪刑罚结构。同时，其完善的刑罚结构为公正司法提供了有利条件，终身监禁，不得减刑、假释，结束了罪犯通过虚假立功等逃避刑罚，维护了司法的权威性。