孙钰全

温州大学(法政学院)，浙江 温州 325035

美国作为一个慈善大国，关于慈善方面的法律也相对于其他国家来说比较完备。加利福尼亚州，在国会和联邦政府所制定的示范法的指导下，在自己的《政府法典》里对本国慈善组织、慈善资产的监督做了相应的规定。

一、慈善资产的减损概述

(一)慈善资产减损的原因

所谓慈善资产是指人们所捐助的用于慈善目的的，并且与慈善不能相分离的财产，既包括有形财产，也包括无形财产。慈善资产的减损，是指慈善资产用于非慈善目的，对于特定慈善资产来说，则是指未经捐赠人同意，将捐赠人捐赠的用于特定慈善目的的慈善资产用于其他的慈善目的或用于非慈善目的，从而导致用于慈善的资产减少的情形。这里所讲的减损是专指人为的减损，不包括因物资本身的属性所导致的自然减损。

慈善资产管理的不到位是慈善资产的减损的主要原因。但事后救济程序的不完善也是慈善资产减少不容忽视的原因。

(二)慈善资产减损的情形

慈善资产的使命就是用于慈善活动，帮助需要帮助的人。慈善资产在被用于慈善活动之前的任何时候、任何阶段和任何过程都有可能出现减损的情形。具体情形如下:

第一，董事或受托人的自我交易行为。自我交易行为分为两种，一是直接自我交易行为，一是间接自我交易行为。直接自我交易行为是指慈善组织与不适合的人①之间直接发生的交易行为。比如向不适格的人支付费用等。

第二，公共慈善组织的超额利益交易行为。所谓超额利益交易行为指的是适格的免税组织直接或间接向不适格的人②以高于对方给我的对价提供经济利益或供其使用的交易行为。

第三，有害投资行为。有害投资行为是指期货交易、融资融券交易、期权交易等基于投机投资导致慈善资产减损的情形。

第四，慈善组织员工工资、福利、旅游费用、娱乐开支和法律费用以及其他专业费用的超额支出部分。

第五，将慈善资产占为己有的贪污犯罪行为。

第六，其他违背最初慈善目的的行为。比如，慈善资金的违法应用，慈善募捐的错误引导等行为。

二、加州检察长对慈善资产减损之救济

鉴于慈善资产的重要性以及易被滥用之特性，美国的联邦议会和州议会都对慈善资产的监管出台了相关的法律，联邦政府和州政府也都采取了相应的措施。为了给各州提供一个统一的监管模式，美国联邦议会于2011年7月12日，由统一州法律委员会通过了《保护慈善资产示范法》(Model Protection of Charitable Assets Act，简称“MPCAA”)。以此来明确州检察长对慈善资产的监督权。虽然各州对于慈善资产的监管都做了自己的规定，但加利福尼亚州的规定还是比较具体可行，值得我们去学习借鉴。

本部分则主要是介绍加州州检察长对慈善资产减损的调查、协商、起诉和强制执行等事后救济。

(一)加州检察长对慈善资产减损的救济程序

在慈善资产受损时，州检察长首先启动的是调查权，调查清楚减损的数额、责任人等情况;在调查清楚后，州检察长会让相关当事人坐在一起协商解决;最后，如果不能协商解决，州检察长会运用自己的起诉权提起诉讼，通过法律手段救济慈善资产。

1.调查程序

美国加利福尼亚州《政府法典》第12584 条规定:总检察长可以依本法建立和维持一个慈善法人、非法人团体和受托人的注册，以及为一慈善目的持有财产所依托的特别信托或者其他关系的注册。为此目的，(总检察长)可以实施任何必要调查。州检察长对于美国慈善资产减损的调查程序，主要包括以下程序:

第一，州检察长接受关于慈善资产滥用的举报或如果州检察长人为有必要也可以主动启动调查程序。其中举报来源很多，可以是政府主体、慈善组织的董事或其员工、检举者、捐赠者，受助者、也可以是来自财政报告和信息反馈。

第二，初步调查，如果发现大量的举报都涉及到慈善资产审计员，州检察长将委任一名独立审计员去复查相关资料和实施访问调查。

第三，审计结束后，要向代理州检察长提交书面审计报告，由代理检察长决定是否继续调查;此时，代理检察长会和慈善组织的董事或顾问取得联系，进而讨论问题的解决。

2.诉讼程序

美国加利福尼亚州《政府法典》第12591 条规定:总检察长可以制定相应程序以确保本法的实施并启动法院管辖权。该条明确规定了加利福尼亚州检察长引起诉讼的权力，即起诉权。加州检察长可以提起诉讼的情形:

第一，在总检察长依照本法提起诉讼的情况下可以接受一份自觉守法的保证。如果一项自觉守法的保证被违反了，总检察长可以基于自由裁量权提起藐视法庭诉讼或者提起在自觉守法未被接受情形下的诉讼。

第二，总检察长可以针对受托人或者其他在慈善信托持有财产的人，或者针对任何慈善法人、其任何董事或者执行官，提起旨在执行一项慈善信托、征收一个慈善信托的财产、为了或者代表任何慈善信托或者法人恢复财产及其收益的诉讼行为。

第三，如果慈善组织的董事或受托人实施了错误管理、欺诈和错误转移慈善资产的行为，并且导致了慈善资产的损失，州检察长就可以对董事或受托人提起诉讼。

(二)加州检察长对慈善资产减损的救济方式

在州检察长发现慈善资产有所减损的情况下，必定会启动救济程序。救济程序一旦启动必定会配以相关的救济方式。州检察长对减损的慈善资产的救济方式主要有两种，一是协商解决，二是强制执行。

1.协商解决

州检察长的协商解决的救济方式主要体现在救济程序中的调查程序中。但调查终结时，州检察长首先会选择通过与相关责任人协商的方式解决问题。

通常，在面临州检察长的诉讼威胁时，滥用慈善资产导致慈善资产减损的人都会选择通过协商的方式解决问题，避免进入诉讼程序。但是，协商并不是解决问题的最好的方式，当当事人不遵循协商的结果时，则会进入下一个救济方式——强制执行。

2.强制执行

强制执行的救济方式，在调查程序和诉讼程序中均可应用。

首先，在调查程序中，州检察长要和董事或受托人等相关人员协商补足减损资产和支付经济损害赔偿金，但是如果相关责任人员拒不执行，此时州检察长就可以决定强制执行。

其次，待诉讼程序结束后，州检察长有权监督判决书的执行。此时，如果当事人拒不执行判决，州检察长则有权强制执行。

最后，加利福尼亚州《政府法典》第12586.2 条规定:所有按照法律的授权而得到的罚款、罚金、律师费，以及依照12598 节支付给总检察长的调查费用均应当由司法部门专门用于总检察长慈善信托执法职责的实施。州检察长有权从被告处索回因参加诉讼而发生的实际花费和律师费。如果被告拒缴纳这些费用，州检察长可以强制执行。

三、加州检察长对慈善资产减损之救济的启示

虽然对于慈善资产的事前监督是防止慈善资产减损的有效手段，但是对已减损的慈善资产的事后救济作为保护慈善资产的最后一道防线也是至关重要的。目前，美国政府和加州政府都对慈善资产的事后救济出台了相关法律法规，也采取了许多措施。但是这些法律法规制度等仍有不完善之处，亟需去完善。

首先，完善起诉制度。对于州检察长的起诉权，无论是《保护慈善资产示范法》还是加州的相关法律，对之规定只是简单的一提。对于起诉的主体、程序和诉讼时效以及可起诉的内容的规定都很模糊，至于是适用普通的诉讼程序还是有什么特殊程序，都没有说明。因此，在各州完善慈善立法或者制定慈善法律时，应该进一步完善该部分。

其次，加强与其他监督主体的合作。在加州以及其他州的相关法律中都很少规定州检察长与其他监督主体的合作。新颁布的《保护慈善资产示范法》就明确规定了，州检察长要与其他监督主体的合作，值得我们学习。

最后，回顾我国近年来所发生的慈善丑闻，比如震惊中外的红十字会郭美美事件，以及我国目前慈善资产的监督模式。

笔者认为，第一，我们应扩宽监督主体，变被动监督为主动监督;第二，我国应该把对慈善组织、慈善资产的监管列为公益诉讼的行列，对违法自我交易，滥用资产归自己或他人私人所有，未按捐赠人最初的意愿使用慈善资产并造成损害的行为主体提起诉讼，通过诉讼程序惩罚行为主体，保护慈善资产。在我国，对于提起公益诉讼的主体众所纷纭，一直没有形成统一的观点。笔者认为在慈善资产公益诉讼中的起诉权应该赋予检察官。因为慈善资产代表公共利益，即代表国家利益，且在刑事诉讼、重大经济案件中检察官是国家的代表，代表国家出庭支持公诉。既然检察官代表国家利益，就有资格代表公共利益，提起诉讼。

[注 释]

①不适格的人，是指慈善组织内部人员，包括董事、受托人和行政人员等.

②公共慈善组织中的不适格的人是指在回溯期内能对公共慈善组织的事务构成实质影响的人.

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