朱 刚

重庆市人民检察院，重庆 401147

所谓行政自由裁量权，就是行政主体基于法律及行政的目的和精神，依据自己的理性判断，在法定范围、幅度内，自行决定行为与否、行为方式及行为内容的权力。现代社会需要能动的行政，而能动的行政离不开自由裁量权。行政自由裁量权在现代行政中广泛存在，对弥补成文法局限、提高行政效率、实现实质公正发挥着积极作用。然而，行政自由裁量权又是行政法治中的一柄双刃剑，它的滥用往往会滋生腐败、侵犯人权，从而干扰和破坏法治秩序。因此，要做到依法治国、依法行政，又必须强化对行政自由裁量权的控制。

一、行政自由裁量权存在的合理性

行政权力的迅速扩张已成为现代行政的重要特点，其突出表现就是行政主体拥有越来越大的自由裁量权。不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是其范围和监控机制不同而已。行政自由裁量权的存在和发展有其自身的合理性:

(一)弥补成文法的局限

就人类认识的特性而言，对于事物的分辨和体验，存在着局限性和渐进性。立法者受认识能力的限制，无法预见未来社会可能发生的一切情况。对于复杂的社会关系，法律规范不可能罗列穷尽，不可能把一切问题和所有细节都关照无遗。而新的社会关系又不会因无法律调整而不出现。面对复杂多变的行政管理和行政服务，法律就暴露出其呆板性与滞后性。但为了维护法律的稳定性与权威性，法律又不可能朝令夕改。所以从立法技术上看，法律只能做出一些较原则、富弹性的规定，并给出可供选择的措施和活动的范围、幅度，赋予行政主体灵活机动地因时因地因事做出自由选择的权力。于是，行政自由裁量权便应运而生。

(二)提高行政效率

现代社会中，随着社会事务的迅速增多和社会关系的日益复杂，政府职能日趋扩大，行政权加大了对社会生活的干预力度。行政权运行的领域不仅仅只是传统行政中的国防、外交、税收等，而且广泛扩展到经济、文化、社会福利等领域，可以说对社会生活的整个过程无所不包，无所不管。因此，针对纷繁复杂、不断变化的行政现象，为使行政主体能够审时度势，权衡轻重，从而对各种具体的问题灵活果断地加以处理，就必须赋予行政主体自由裁量的权力，使行政权的行使有一定自由选择的余地，以增强其能动性，提高行政效率，更好地服务公众。

(三)实现法律实质公正

公正既是法律存在的基础，也是法律追求的价值目标。但是任何法律都不能绝对地实现普遍的实质的公正。由于现实的复杂性，存在着法律规则的普遍性与个案的特殊性之间的矛盾。伊壁鸠鲁说过:“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律也可能因为条件而成为恶法”。[1]也即是说，如果忽略个案的特殊因素，对不同的情况采取一成不变的行为方式，则会造成实质的不公正，有悖于法律的目的。要解决法律规则的普遍性和个案的特殊性这一对矛盾，最大程度地实现实质的公正，行政自由裁量权的行使就是不可避免的。

如前所述，行政自由裁量权使行政主体在管理过程中获得更大的能动性，可以有效地解决政府所面临的政策性挑战，其存在是合理的和必要的，因而具有强大生命力。可以说，行政自由裁量权已经构成了现代行政权的核心，成为真正的实质性的权力。

二、行政自由裁量权的行使标准

行政自由裁量权作为公权，其“自由”行使当然而且更应具有标准上的要求。行政自由裁量权的行使标准就在于行政自由裁量行为的合理性，这是与行政拘束行为的本质区别，从而也决定了两种行为的适用范围。合理性要求包括:

(一)符合法律目的

任何法律的制定都是基于一定的社会需要，实现一定的社会目的。而执法者可能故意偏离立法目的，典型的如重过轻罚、重罚轻过、协商处罚、“为罚款而罚款，为拘留而拘留”等。“合理性”标准虽然抽象，但符合法律目的却是“合理性”的基本要求。

(二)正确解释法律

行政自由裁量权通常涉及对不确定的法律概念的解释，这种解释应当符合法律文件的精神和价值目标，符合公认的基本原则。因此，对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释、或作前后不一致的解释、或违背既有规范性文件所作的政策性解释等，都属于对不确定法律概念的解释严重失当。

(三)基于正当(动机)和适当(考虑相关因素或不考虑不相关因素)考虑

不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等强加于相对人，更不能以权谋私、恶意报复。对每个行政行为而言，都有其独特的相关因素应予考虑并排除不相关因素，即使受外部压力或影响(如“严惩”之类的政策)也不例外。

(四)受先例和惯例的约束

具体表现为:1.相同情况是否平等对待;2.是否符合比例原则，责罚相当;3.是否前后一致，“行政机关如果对两个在主要方面相同的案件做出两种截然不同的裁决，法院是不能容忍的”;4.遵循惯例。长期形成的行政管理惯例体现了法律的可预见性，这是公正执法的必然要求。

(五)不得滥用程序自由

包括不作为和不正当的迟延以及不正当的方式、步骤等。行政机关不得故意不启动程序、拖延和设置障碍，不应为了程序而程序。

三、行政自由裁量权的滥用及其负效应

任何事物都具有双重性，有着强大生命力的行政自由裁量权更是行政法治中的一柄双刃剑。一方面，其合理行使对依法治国有着积极意义;另一方面，它的滥用则可能对行政法治造成破坏。

(一)被滥用的可能性

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。[2]行政自由裁量权从产生的那一天起，就存在着被滥用的可能性。事实上，这种滥用自由裁量权的现象大量存在，并有扩大的趋势。究其原因有三:

1.行政自由裁量权的“自由”属性蕴含了被滥用的内质。法律允许行政主体在法定范围和幅度内，根据具体情况自由选择、便宜行事，这是行政自由裁量权最本质的特点，也为其滥用提供了空间。同时，自由裁量的范围和幅度往往规定得过于宽泛，行政主体在实施自由裁量行为时就有了过大的回旋余地。行政法律中类似“处以一千元以上五万元以下的罚款”、“处以五千元以下罚款”的法条比比皆是。这类泛泛的规定造成的直接后果就是——“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。[3]

2.人性的弱点是行政自由裁量权被滥用的主观根由。毋庸讳言，自由裁量权在一定意义上是“法治”所要求并对“法治”起补充作用的“人治”。也正因如此，其运用不可避免的带有人性色彩。法律是用来治理人性弱点的，但法律又是由有着人性弱点的人来执行——这本身就是一个悖论。可以说，行政自由裁量权的滥用正是根源于人类趋利避害的本能和追求个体自由的自私天性。当面临若干不同的选择机会时，人总是倾向于对自己最有利的选择。行政执法人员不是神，并非人们理想化的公共利益的天然代表者，他们也有着自己的情感、利益、价值观念和社会经历，也不可能彻底摒弃自私自利的动机。因此，他们在行使权力的过程中往往带有浓厚的功利色彩和利益驱动因素，使权力运行的轨迹偏离授权的目的。

3.缺乏有效的监督机制是行政自由裁量权滥用的外因。针对行政自由裁量权，我国已建立了立法监督、行政监督、司法监督的国家监督体系，以及社会组织监督与社会舆论监督构成的社会监督体系。尽管种类多、范围广，但这些监督体系的运行并不理想。立法机关受期限、议程和非经常性的限制，司法机关对政府的独立性远远不够，行政机关则受透明度差、利益保护等因素的限制，国家监督体系未能充分发挥应有的功能。而社会监督体系则因其手段的间接性和效力的非强制性，更难对行政自由裁量权进行有效监督。监督机制的种种弊端，导致行政自由裁量权的滥用得不到有力的控制，在客观上助长了滥用行政自由裁量权的风气。

(二)滥用行政自由裁量权的负效应

与行政自由裁量权的强大生命力相对应，其滥用所带来的负效应也是不容忽视的。

首先，会严重侵害行政相对人的合法权益。“无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对资源更具有破坏姓”。[4]行政主体行使行政自由裁量权是以国家强制力作后盾，面对强大的国家机器，行政相对人根本无力抗衡，行政主体滥用权力侵害相对人权益很容易实施，甚至肆无忌惮。

其次，不利于社会秩序的稳定。由于行政主体滥用行政自由裁量权，处理问题的随意性极大，往往相同情况不同处理，不同情况相同对待。行政行为缺乏稳定性和可预见性，损害了法律的权威，容易引起公众的怀疑、反感甚至对立。这不仅造成行政管理难以得到公众的配合，还导致行政违法行为增多，从而损害社会秩序的稳定。

最后，会滋生行政管理中的腐败现象。正如历史学家阿克顿勋爵所说，“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”。[5]行政自由裁量权自然也不例外。由于这种权力为行政执法人员提供了若干选择的机会，某些人员可以借此为自己的腐败行为披上一件“合法”的外衣。从近年来的“反腐”实践看，公开的、明目张胆的腐败行为日趋减少，而通过行政自由裁量权的滥用，钻法律空子、打“擦边球”进行钱权交易、谋取私利的“隐性”腐败行为却越来越多，这使得“反腐”斗争更加复杂化、严峻化。

四、行政自由裁量权的控制

前已述及，行政自由裁量权是行政法治中的一柄双刃剑，其存在是合理和必需的，若运用得当则有利于依法治国，但一旦滥用也会对法治社会构成严重威胁。任何权力都必须受到制约，这是现代法治国家的本质特征，尤其当这种权力不可避免地存在滥用的可能时。因此为防止负效应的出现，对行政自由裁量权加以控制势成必然。在此仅对国家监督体系的三种控制方式作简要探讨:

(一)立法控制

自由裁量权直接来源于立法机关的授权(当然，任何国家权力归根结底都是来源于人民权利的让于)，因此立法控制是防止行政自由裁量权滥用的一个正本清源的手段。

首先，必须提高行政立法质量，加强立法解释，以减少法律的“空白地带”。长期以来，受传统计划经济体制的影响，我国行政立法更多的是对行政相对人设定义务性和禁止性规范，对行政主体滥用权力的限制规定得过于笼统、宽泛，而且立法机关往往只注重不断推出新的法律，忽视其立法的解释。其后果就是行政自由裁量权的日益膨胀。因此，立法应规定明确的授权目的以控制行政自由裁量权的肆意行使。制定规则时应尽可能完善严密，使授权做到“明确性”、“适当性”和“可控制性”。在立法后应加强立法解释，使标准尽可能细化，避免出现过大的裁量空间。

其次，必须促进行政程序的法制化。行政程序为行政权力的行使设定严格的规则，是将应然权利义务转化为实然权利义务的桥梁，对于控制行政权力的肆意行使具有巨大的形式意义。然而目前我国行政程序法制化的状况远未达到法治要求，表现在:1.至今仍无一部统一的行政程序法典;2.行政程序立法行为混乱无序，行政机关常常自行设定行政程序，各自为政;3.程序立法不完整，许多程序法律规范缺乏违反程序的责任规定和相应的对相对人的救济机制，等等。这种状况客观上为行政自由裁量权的滥用提供了方便，轻则影响行政执法的效果，重则妨碍社会主义民主法制目的的实现。因此，我国行政程序的法制化势在必行并迫在眉睫。

(二)司法控制

对行政自由裁量行为的司法控制即司法审查制度，建立在国家司法权控制行政权的理论基础之上，是民主与法治的产物。现代国家普遍建立了这一制度对行政自由裁量权进行控制。1990年我国《行政诉讼法》的实施为人民法院对行政自由裁量行为进行司法审查提供了法律依据，具有里程碑的意义。2014年《行政诉讼法》的修改在行政诉讼的范围、举证责任、调解适用、裁判方式、诉讼监督、裁判执行等方面进一步完善，对行政自由裁量行为的司法控制力度显著强化，其重要标志就是明确把行政行为“明显不当”作为司法审查的重要内容，这是审查行政自由裁量行为的直接依据。但同时也应看到，我国法律的现行规定对行政自由裁量行为的司法审查标准仍是模糊的，还需进一步强化司法审查的可操作性，制定出审查的具体标准。这些标准包括:(1)是否符合法律授权目的;(2)是否考虑相关因素;(3)是否基于正当动机;(4)是否滥用程序;(5)是否遵循惯例;(6)是否合乎常情常理;等等。

此外，应准确把握司法权与行政权的关系。一方面，要保持司法权的独立性，使其免受行政权的干扰。司法审查的优点便在于其中立性和超脱性，必须在各方面消除司法权对行政权的依附，避免行政机关对法院工作的干涉，以保证司法审查的独立与公正。另一方面，也要防止走向另一个极端，即用司法自由裁量代替行政自由裁量。司法审查也应有一定的限度，不能越俎代庖，代替行政权的行使。应做到既能防止行政自由裁量权的滥用，又保障行政机关依法行使行政权力。

(三)行政控制

由于行政机关内部存在上下级隶属关系，以及专业管理知识的同质性，以行政权力制约行政权力是防止行政自由裁量权滥用的有效途径。

首先，要进一步健全行政复议制度。行政复议既可以审查具体行政行为的合法性，也可以审查其合理性，而且还可以对具体行政行为涉及的抽象行政行为进行审查，并针对行政行为中的违法行为、不当或显失公正的行为直接加以变更。因此，行政复议制度相对于行政诉讼制度，对自由裁量权的审查更为全面，其控制的力度也更大。

其次，应加强行政监察对行政自由裁量权的控制。行政监察的对象是国家行政机关及其公务员以及行政机关任命的其他工作人员执行国家法律、法规、政策、决定和命令的情况。行政监察所具有的专门性、全面性特点，决定了它对行政自由裁量权的监督更为经常、直接、简便、迅速，从而也更容易奏效。

最后，要建立严格的责任追究制度。“离开责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义”。[6]没有责任的追究，纯粹的审查只会流于形式，从而也失去存在的价值。因此，必须通过对行政主体与行政执法人员双方的责任追究，使其迫于法律的威严，逐渐增强自律意识，从不敢、不能，到不愿滥用权力。具体的形式可以采取首长负责制、直接行为人员责任制等。

总而言之，行政自由裁量权的存在具有积极意义，而一旦受到滥用，这柄双刃剑的破坏力也是巨大的。但问题并不在于剑的本身，而在于操剑之手。运用好这柄剑的关键就是找到一个适当的“度”对其加以把握和控制，以抑其弊而兴其利，使其既能得到有效的运作又不致损害法治社会的良性运行。

[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社，1992:138.

[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆，1982:154.

[3]司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨[J].行政法学研究，1998(2):38.

[4]伯纳德·斯瓦茨著，徐炳译.行政法[M].北京:群众出版社，1986:567.

[5]游振辉.论行政执法中的行政自由裁量权[J].中国法学，1990(5):46.

[6]张树义.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社，1995.62.