付 婧

西南石油大学法学院，四川 成都 610500

家庭暴力目前在学界尚未形成统一且权威的定义。虽然各研究者从不同的角度对家庭暴力形成了有差异的认识，但我国大部分学者认为:家庭暴力是指家庭内部出现的侵害家庭成员人身、精神、性方面的强暴行为，即家庭暴力的外延包括身体暴力、精神暴力和性暴力[1]。2001年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释一(以下简称婚姻法司法解释一)将家庭暴力定义为“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员身体、精神等造成一定伤害后果的行为”。由此可见，我国法律仅认可以作为方式对家庭成员实施的身体暴力以及由于身体遭受暴力而带来的精神伤害，且需以造成一定的伤害后果为要件。

2015年7月29日国务院常务会议通过并于2015年8月24日提交全国人大常委会第十六次会议审议的《中华人民共和国反家庭暴力法(草案)》(以下简称《反家庭暴力法(草案)》)将家庭暴力定义为“以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式，对家庭成员实施的侵害行为”，明确了家庭暴力的主体为“家庭成员”，其行为手段为“殴打、捆绑、强行限制人身自由等”，对于行为的程度与后果，法律并未予以规定。如若草案得以正式颁布施行，根据新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，我国法律对于家庭暴力的认定规则将会有所改变。能否适应目前屡禁不止的家庭暴力现状，即为本文所探讨的问题。

一、对家庭暴力主体的认定

《反家庭暴力法(草案)》第二条规定:“本法所称家庭暴力，是指以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式，对家庭成员实施的侵害行为。”对于家庭暴力的实施主体，目前学界主要采取狭义说和广义说两种学说，二者争议的重点在于是否应当将传统的家庭暴力主体扩大化。狭义说认为家庭是由具有婚姻关系、血缘关系或收养关系的人所形成的生活共同体，因此家庭成员应为共同生活在一个家庭内的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等。东方国家多采取狭义说，如日本2001年颁布的《家庭暴力防治法》规定家庭暴力的主体为现时的丈夫或妻子，包括事实婚姻，但不包括前配偶、已订婚者及情人关系[2]。西方国家民族文化传统较为开放，承认具有恋爱、同居关系及婚姻终止后的前配偶关系的人也属于家庭成员，因此家庭暴力可以发生在除配偶、父母子女、兄弟姐妹等亲属之外的伴侣、前配偶之间。这种广义的观点认为在家庭暴力的主体认定上应将家庭成员的概念扩大化，如英国1996年制定的《家庭法法案》第四部分规定了“为配偶、前配偶、同居者、前同居者之间发生的家庭暴力提供法律救济”。

我国婚姻法司法解释一与上述草案均规定家庭暴力发生在家庭成员之间，但未对家庭成员的内涵与外延作出具体认定。笔者认为，无论是否明确规定家庭成员的范畴，我国法律是倾向于采取狭义说的观点，认为家庭暴力的主体仅限于“家庭成员”，即具有婚姻、血缘、收养关系的人之间，并未认可恋爱、同居、前配偶之间的暴力行为属于家庭暴力的范畴。

笔者认为这种规定较为符合我国的国情。首先，家庭暴力，顾名思义是发生在具有特定身份关系的家庭成员之间的暴力，如将恋爱、同居、前配偶关系也视为家庭成员，不符合我国的传统文化，难以受到社会的认同。第二，血缘关系是与生俱来的，婚姻关系和收养关系是经过法定程序而形成的，同样也只能依据法律的规定而解除，这是恋爱、同居、前配偶等其他社会关系不可比拟的。第三，国家是由无数个小家庭组成的，家庭的和睦与否直接关系着国家的稳定发展。对家庭暴力与其它各种社会暴力进行区别的目的在于为家庭暴力制定不同于其他暴力的法律规则，力求给予家庭暴力特殊的保护，以维护国家之根本。若将家庭成员的外延扩大化，则会使家庭暴力的特殊性降低，导致司法资源被其他暴力占用，造成对其保护不周，不利于家庭的和睦与社会的和谐稳定发展。第四，一般社会暴力轻则由治安管理法给予行政处罚、重则由刑法予以规制，同时还需附带民事赔偿。实施家庭暴力可能会构成离婚的法定事由、造成监护权的丧失或收养关系的解除等，而这些后果必须基于存在婚姻关系、血缘关系或收养关系。因此，即便是将恋爱、同居、前配偶之间的暴力行为也视为家庭暴力，家庭暴力的这些特殊的担责与救济方式也无法实现[3]。

二、对暴力行为实施手段的认定

根据我国婚姻法司法解释一，家庭暴力的行为手段为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他，所侵害客体为家庭成员的身体和精神方面的人身利益。《反家庭暴力法(草案)》第二条将家庭暴力定义为“以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式，对家庭成员实施的侵害行为”。

通过对比可以看出，婚姻法司法解释一所规定的家庭暴力的行为手段必须是作为的方式，且仅将身体伤害及由身体暴力所导致的精神创伤作为家庭暴力的表现形式，而《反家庭暴力法(草案)》延续了列举式的规定家庭暴力行为手段的形式，仍然将家庭暴力的实施手段限制在各种作为的方式上，并未将受害人精神方面可能遭受的伤害纳入立法。

(一)精神暴力入法的必要性

精神暴力是相对于传统的作为方式所进行的家庭暴力而言的，因为不见刀伤、不留血痕，通常是通过言语上的羞辱、谩骂、贬低人格或是漠不关心、停止交流，伤害的往往是受害人情感上、心理上的精神健康[4]。国内外学者虽然对精神暴力的内涵界定有所不同，但大部分都认为精神暴力属家庭暴力。美国有学者将家庭暴力定义为“为获得权威或控制受虐者，亲密伴侣的一方对另一方所实施的包括身体和精神上的胁迫或虐待行为”，上文也已提及到我国多数学者认为家庭暴力的外延应当包括身体暴力、精神暴力和性暴力。

笔者认为，《反家庭暴力法(草案)》未将精神暴力纳入立法予以规制尚未顺应家庭暴力立法趋势。首先，精神暴力已经呈现出了明显的广泛性:根据著名心理学家刘喆博士对北京、上海、广州、成都四个大城市的三千多个家庭的调查，有72.7%的家庭曾遭受或正在遭受精神暴力[5]。这些家庭的成员受教育程度普遍较高，具备一定的法律意识，能够认识到使用传统的作为手段进行家庭暴力可能会造成犯罪、受到刑事处罚，而精神暴力不会造成受害人肉体的伤害，即使走上法庭也难以认定伤害后果，因此在家庭成员发生矛盾时便采取这种无声的暴力。另外，由于精神暴力无法从受害人的身体上看出，具有极强的隐蔽性，难以被发现却又直接地、长期地出现，对于受害人的身心健康以及婚姻家庭的稳定和睦造成了深层次的危害，甚至比一般身体暴力的后果更为严重，应当受到社会的关注与法律的约束。

(二)性暴力与经济暴力应当入法

1995年联合国第四次妇女大会通过的《行动纲领》将家庭暴力解释为“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为，新西兰《家庭暴力法案》规定家庭暴力包括身体、性、精神伤害[6]。另外，美国、英国、加拿大等国家防治家庭暴力的相关法律均对性暴力进行了规定，可见家庭性暴力已经逐步受到全球关注。

《反家庭暴力法(草案)》第二条规定“家庭暴力是指以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式对家庭成员实施的侵害行为”，未提及家庭性暴力。夫妻之间虽有进行性生活的权利与义务，但婚内强奸与性虐待危害了妇女的身心健康，应被法律所禁止。根据我国学者的调查显示，性暴力已成为夫妻之间发生家庭暴力的一种重要手段，受害者通常为妇女。受中国传统的“男尊女卑”观念的影响，许多男性尤其是经济文化不发达地区的男性认为妻子是自己的附属品，可以不顾其意愿而任意为之。同时，男性由于社会压力更大、身体比女性更为强壮等因素，往往容易将自己在家内外所遭受的不顺利发泄在妻子身上，导致女性在家庭性暴力中处于弱势地位。而性暴力对于受害者造成了身体与精神的双重伤害，这种伤害通常难以启齿，因此大多数女性在面对丈夫的性暴力时采取一味隐忍的方式从而使丈夫更加为所欲为。综上所述，性暴力发生的频率高、隐蔽性与反复性强，对家庭成员的伤害大，应当将性暴力纳入立法规划，这不仅能维护家庭弱势群体的合法权益，同时也是借鉴国际先进立法、履行国际义务的大势所趋。

家庭经济暴力目前仅被少数国家法律认可，且学界也并未对其概念进行明确的界定。通说认为经济暴力包括剥夺财产、剥夺工作机会或使其生活受到威胁等行为[7]。美国、澳大利亚等国家将经济暴力列入家庭暴力的范围并给予法律保护。2014年深圳市妇女联合会起草的《深圳经济特区反家庭暴力条例(草案)》规定家庭暴力包括对家庭成员实施经济控制，这是我国首个将经济暴力纳入到家庭暴力范围的法规，但我国学者和法律普遍还未认可经济暴力应当作为家庭暴力的外延之一，《反家庭暴力法(草案)》也不例外。笔者认为婚姻中强势的一方对弱势的一方进行经济限制会造成夫妻双方的矛盾与争执，违背了婚姻法规定的夫妻之间有相互扶养的义务，使被压制的一方情绪低落、精神备受折磨。另外还有一些家庭不愿意赡养老人，不给他们适当的经济支持甚至遗弃老人，甚至导致其无法正常生活，面临食不果腹的境地，使老人在精神上享受不到子女的关心，对身体也造成了伤害。因此经济暴力也应当作为家庭暴力的一种进入到法律的层面，使家庭成员真正处于平等的状态，从而维护家庭的和睦。

三、对行为后果的认定

我国婚姻法司法解释一规定“家庭暴力是给家庭成员身体、精神造成一定伤害后果的行为”，构成家庭暴力需具备后果要件。根据《反家庭暴力法(草案)》第二条规定“本法所称家庭暴力，是指以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式，对家庭成员实施的侵害行为”，可以看出我国法律试图取消这一要件性规定。各国对于构成家庭暴力是否需要具备一定后果的规定各不相同。英国法律将家庭暴力定义为“个人为了控制和支配与之存在或曾经存在过某种亲属关系中的另一个人采取的任何暴力或虐待行为”，不以一定的后果为要件，同样如此规定的还有美国、加拿大、新西兰等国家;韩国法律规定家庭暴力为“造成肉体、精神或财产上的损害行为”，即需具备损害后果才能认定为家庭暴力[8]。

我国婚姻法司法解释一与韩国一样有后果的限制。以“一定的伤害后果”作为家庭暴力成立的要件，在司法实践中虽然利于对家庭暴力法律证据的搜集，但同时也导致对是否构成家庭暴力的认定标准长期难以得到统一。而按照《反家庭暴力法(草案)》的规定，只要对家庭成员实施了侵害行为，不论有无伤害后果，均应认定为家庭暴力。笔者认为这种规定较为合理。

首先，推、甩、抓、咬等轻微的暴力行为往往难以造成肉体上的伤害，只有严重的殴打、捆绑、残害等行为才可能造成受害人的轻伤、重伤、甚至死亡。轻微暴力行为对受害人的身体伤害虽小，但同样会使受害人陷入家庭不和睦、婚姻不幸福的精神困扰，也确实地危害了家庭的和谐与社会的安定。其次，以不向家庭成员提供必要的生活用品而导致其无法正常的生活工作，这种不作为的方式在短暂的时期内是不会造成受害人的身体伤害的，但这可能会导致其挨饿、受寒等，也属于身体暴力的一种;另外，以限制人身自由的方式实施的家庭暴力在大多数情况下并不能对家庭成员的身体造成一定程度的伤害后果，如若规定必须以造成一定伤害后果为要件，则与这一作为方式自相矛盾。第三，虽然我国法律尚未明确承认精神暴力属于家庭暴力的一种，但是精神暴力是客观存在于许多家庭之中的。精神暴力所导致的心理伤害与精神的折磨是无形的，其伤害的后果难以衡量却又是真实存在的。第四，既然家庭暴力是指家庭成员之间实施的侵害行为，那么是否构成家庭暴力强调的是行为的实施而非后果的出现。如若出现伤害后果，则涉及到是由《治安管理法》来规制轻微的暴力行为还是由《刑法》来惩治造成了较为严重人身伤害的暴力行为，以及是否需要根据《民法》的规定给予一定损害赔偿的问题。

《反家庭暴力法(草案)》不限定伤害后果将会使更多遭受轻微身体暴力或无法衡量伤害后果的精神暴力的受害者也能得到法律的保护，符合我国家庭暴力呈现多样化发展的趋势，也顺应了国际立法的潮流，但同时也可适当考虑在立法中对家庭暴力进行等级区分，分级确定造成不同后果的家庭暴力施暴者的担责方式与受害者的救济标准。

[1]陈明侠.家庭暴力防治法基础建构研究[M].北京:中国社会科学出版社，2005.

[2]张伟.转型期婚姻家庭法律问题研究[M].北京:法律出版社，2010.

[3]陆书瑶.精神暴力的法律规制研究[D].西南政法大学，2013.

[4]罗杰.家庭暴力立法与实践[D].西南政法大学，2012.

[5]李琼宇，贺栩溪.家庭暴力主体关系理论的再思考——兼评反家庭暴力领域的乐观主义倾向[J].安庆师范学院学报，2014，33(6):39－42.

[6]夏吟兰.家庭暴力概念中的主体范围分析[J].妇女研究论丛，2014(5):49－ 51.

[7]张建肖.家庭精神暴力法律介入可行性分析[J].河北法学，2015，33(4):70－ 77.

[8]李洪详.家庭暴力之法律概念解析[J].吉林大学社会科学学报，2007，47(4):79－83.