田莉莉

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

有利于离婚原则作为一种新兴的解决涉外离婚问题的法律适用规则，国内学界只有部分研究者对此做过相关论述，而且多在涉外离婚法律适用问题或国际私法的弱者权益保护领域等相关研究中附带提及，单独就有利于离婚原则做出系统研究的不多见。本文将综合运用文献分析法、文本研读法、综合分析法等研究方法进行研究，试图从法理的角度对有利于离婚原则的内涵性质、理论渊源及其价值定位进行初步研究，以期抛砖引玉。

一、有利于离婚原则的内涵

本文拟将探讨的是有利于离婚原则，笔者认为在此有必要首先对有利原则这一前提性概念的内涵及法律性质加以界定。有利原则的出现是传统国际私法形式取向向现代国际私法实体取向转型的结果，它是重视结果定向的法律选择规则，其内涵大致可界定为三项:“其一，有利于某种法律行为在形式上或实质上有效;其二，有利于取得某种身份或某种身份的解除;其三，特定为有利于保护弱方当事人的权益。”①顾名思义，有利于离婚原则的内涵归属于有利原则内涵的第二项，即有利于婚姻关系当事人婚姻关系的解除，它是伴随西欧国家“离婚自由化”政策而生的一项灵活的涉外离婚法律适用规则。

有利于离婚原则的具体制度安排有两种:其一，在离婚方式上，打破了诉讼离婚的单一性和垄断性，肯定了协议离婚的合法性和有效性;其二，在离婚法律适用规则的相关立法上，打破了单边冲突规范在传统婚姻冲突规范体系中的绝对垄断性，增加离婚冲突规范的连结点，采用复合式、选择性冲突规范，以保证离婚法律选择的多元性。

二、有利于离婚原则的性质

学界关于有利于离婚原则在法理上应归属于法律规则还是法律原则，以及其在国际私法的原则系统中应处于何种层次和地位的界定还不甚明确。笔者认为，在“主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和尊重国际惯例原则、维护和促进涉外民商事交往发展的原则”②这四项被普遍接受的传统国际私法基本原则的垄断阴影下，有利于离婚原则很难在国际私法原则体系中有所突破。

一方面，有利于离婚原则是特定国家离婚自由化政策的产物，有利于离婚原则的适用地通常是具有倾向性的婚姻法律政策存在的特定国家，在不同时期，一国所追求的婚姻法律政策不是一成不变的，而是随时处于流变中，有利于离婚原则的适用领域也将随之流变，故在法理上有利于离婚原则不具备法律原则的宏观指导性与稳定性;另一方面，有利于离婚原则仅适用于涉外离婚案件的法律选择过程中，而且进行法律选择时并非一贯受有利于离婚原则的指导与约束，通常只在一些特殊情形下才起用有利于离婚原则，故它不宜与宏观的国际私法的基本原则相提并论，但缘于其具备浓郁的可操作的规范效力，应将其界定为国际私法婚姻家庭领域法律适用规则体系中的一项具体冲突规则;但遗憾的是该规则在相关立法实践中尚未正式确立，仅以灵活的冲突规范形式间接彰显，抑或在当事人意思自治原则或最密切联系原则中原则性体现。

综上所述，笔者认为，有利于离婚原则应是婚姻家庭冲突法领域一项特殊的法律适用规则，其特殊性在于具备一般法律原则具备的抽象性和指导性的效力，能对涉外离婚案件的法律选择过程进行微观指导与安排，这也是笔者将称其为原则却定性为规则的初衷。

三、有利于离婚原则的冲突法理论渊源

(一)柯里的政府利益分析说

有利于离婚原则的冲突法理论渊源可以追溯到柯里的“政府利益分析”理论。现代现实主义冲突法理论的主要代表柯里认为:“法律选择规则是空洞的没有血性的东西。它实际上并没有阐明重要的公共政策，相反却主张国家对诉讼结果采取漠然无视的态度。法律选择规则优先考虑的是一般性的不同的政策，它迫使谨慎形成的具体的社会和经济政策隶属于别国(州)的相反的政策。”③柯里将立法过程看作是不同利益集团斗争的过程，每个利益集团出于自身利益的考虑竞相说服立法者采取其所认为的公正法律，最后形成的立法是平衡各种利益的产物，是公共政策或公共利益的体现，然而具体立法不可能是不偏不倚的，总是体现了对特殊利益的保护，从而形成了一种特殊的政策。④但是柯里所主张的政府利益不是一般公法意义上的公共利益，其本质是国家所承认和保护的私法利益。⑤有利于离婚原则的母体有利原则正是受柯里的“政府利益分析”理论的影响，吸收该理论崇尚个体利益的精华，祛除该理论中过于偏激的糟粕成分，而逐渐发展出来的一项法律适用规则，实际上是“政府利益分析”理论在制度上的具体化，故有利于离婚原则在根源上充斥着“政府利益分析”理论的血脉。

(二)结果选择说和较好的法律方法

卡弗斯的“结果选择说”以及莱弗拉尔的“较好法律的方法”也蕴含着有利原则的思想。卡弗斯批评传统的冲突法法律选择理论只强调绝对国家主权和立法管辖权，而漠视法律适用结果的机械盲目导向，他主张用既要对当事人公正又要符合一定社会目的的“结果选择”方法来改变传统的法律适用方法的国家利益偏向性。⑥莱弗拉尔认为，适用“较好的法律”可以实现具体案件中的正义和保护当事人公正的期望，适用“较好的法律”就要把握所涉法律体现出的当时社会经济利益，法官应该在与案件有关的各法域的法律中，选择一个能更好地促进特定领域的社会经济利益实现的法律予以适用。⑦从二十世纪下半叶开始，许多国家国际私法立法及海牙国际私法会议制定的一些国际公约中，都普遍制定了双向的抑或多元的法律适用规则，婚姻家庭领域的立法颇符此势。有利于离婚原则深刻沿承了结果选择说的价值要旨，是离婚冲突规范传统国际私法形式取向向现代国际私法实体取向转型的产物。

有利与离婚原则深谙“政府利益分析说”、“结果选择说”的理论精髓，增设相关连结点，扩展涉外离婚法律选择的空间范围，但是却不盲目无限放大，在实践中仍需考察具体的连结因素，选择最有利于婚姻关系解除的法律予以适用。

四、有利于离婚原则的价值定位

(一)彰显人文主义价值

现代法律倡导的人文主义要求以人为本位为出发点来构架制度和法律，传统的国际私法冲突法理论在现代法律的人本价值下不得不进行从形式到实质的价值转型，人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一项重要原则，是立法者制定国际私法法律选择规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素。⑧

有利于离婚原则在离婚方式上打破了诉讼离婚的单一性和垄断性，肯定了协议离婚的合法性和有效性;在冲突规范类型上打破了单边冲突规范在传统婚姻冲突规范体系中的绝对垄断性，增加离婚冲突规范的连结点，采用选择性冲突规范，以保证离婚法律选择的多元性。这是近年来婚姻冲突规范追求实质正义的重要体现，反映了婚姻冲突规范从近代到现代、从机械性到灵活性的发展轨迹，也彰显了现代国际私法理论和立法的要旨，即平衡规范的确定性与灵活性之间的张力。

(二)尊重婚姻自由原则

婚姻自由原则是大多数国家婚姻法基本原则之首要原则，它包括结婚自由与离婚自由两个方面。尽管各国婚姻法对婚姻的形式和实质要件规定不一，但较之离婚，对结婚的限制相对宽松。就离婚自由而言，深受社会制度、历史文化、宗教信仰以及道德观念等因素的影响，人类经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义，从专权离婚主义到平权离婚主义，从限制离婚主义到自由离婚主义，从有责离婚主义到无责离婚主义的发展过程。⑨

由于社会容忍度提高、男女平等观念强化、个人自我意识增强，离婚制度趋于人性化，目前，除极少数实行天主教教会法或受天主教影响的国家(如马耳他、巴西、菲律宾)严格限制离婚制度外，各国大都放松了离婚的条件和要求，对离婚持自由主义态度。⑩近年来，欧洲大陆各国在解决离婚的法律冲突时，普遍采用一种有利于实现离婚的法律适用制度。这项新的法律适用制度不仅反映了西欧国家在婚姻上实行的“自由化”政策，同时也反映了立法者对包括离婚自由在内的婚姻自由原则这一观念的更新。

五、结论

有利于离婚原则在解决涉外离婚法律适用冲突问题上的适用，一方面体现了部分国家在对待离婚问题上向离婚自由主义转变的态度，另一方面也彰显了国际私法连结点制度在确定性和灵活性之间保持平衡的价值取向，及国际私法注重人文关怀和实质公平的价值取向。这是一种法学思潮的变迁，社会文明的进步，也是对人性的尊重。本文只是对有利于离婚原则的内涵性质、理论渊源、价值定位等问题做出初步探析，有待学界、学者后续对该婚姻冲突规则的相关实践问题给予充分的关注和探索。

［注 释］

①郭玉军．涉外民事关系法律适用法的婚姻家庭法律选择规则［J］．政法论坛，2011(3):20-27．

②韩德培主编．国际私法(第二版)［M］．北京:高等教育出版社、北京大学出版社［M］．2007:43-45．

③Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Durham:Duke University Press，1963:52-53．自宋晓著．当代国际私法的实体取向［M］．武汉:武汉大学出版社，2004．93．

④Herma Hill Kay，A Defense of Currie‘s Governmental Interest Analysis，Recueil des cours，1989:39-42．自宋晓著．当代国际私法的实体取向［M］．武汉:武汉大学出版社，2004:100．

⑤宋晓著．当代国际私法的实体取向［M］．武汉:武汉大学出版社，2004:105．

⑥［美］卡弗斯．法律选择问题批判［J］．宋晓译．民商法论丛，2003，27(2)．

⑦张潇剑．利弗拉尔的影响法律选择五点考虑论纲［J］．法学家，2004(2):159．

⑧谭岳奇．从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考［A］．法制与社会发展，1999(3):80-87．徐冬根．人文关怀与国际私法中弱者利益保护［C］．当代法学，2004(5):12．

⑨陈鹿林．论离婚自由的限度——兼论我国离婚制度的完善［A］．法制与经济，2006(6):21-22．夏吟兰．论离婚自由及其限制［C］．中国政法大学，2006．11．

⑩胡可为．论离婚自由的限制［D］．中央民族大学，2011．4．