刘思璐

武汉大学法学院，湖北　武汉　430072



浅析房屋买卖中的预告登记

刘思璐

武汉大学法学院，湖北武汉430072

摘要：我国商品房预售中买受人的合同债权完全符合预告登记的客体特征，预告登记适用于我国的商品房预售有合理法律基础。预告登记后登记义务人能够在不妨碍到预告登记权利人将来物权实现的前提下对房屋进行处分，权利人有权对经预告登记的债权请求权转让或质押。

关键词：预告登记；商品房预售；债权请求权；债权质权

预告登记是为保全一项将来能引起不动产物权变动的请求权而进行的不动产登记。①一般认为，我国引入预告登记制度，是为了解决商品房预售过程中开发商“一房二卖”损害预购人利益的问题。我国内陆地区引入商品房预售并对其进行了本土化改造，之后预告登记制度在该领域的适用也是进行了本土化的演变。但对预告登记适用于我国大陆的商品房预售的正当性，学界对此论证极少，且存在不同意见。本文试图通过分析预告登记在房屋买卖领域中的适用，讨论以下几个问题：预告登记究竟能否适用于商品房预售？经预告登记后的权利能否进行处分，其处分效力如何？

一、预告登记能否适用于我国商品房预售

预告登记制度是法律移植的产物，因此讨论预告登记是否适用于我国的商品房预售，有必要从理论上对该制度进行梳理，从实践上对预告登记的生存土壤进行考察，对比分析指出我国商品房预售的实践中预告登记制度适用的可能性。

(一)预告登记制度本体考察

在不动产交易过程中，订立买卖合同与不动产登记之间往往会由于各种因素而存在有一定的时间差。在这期间，如果出卖人再将房屋卖给第三人并进行了登记，则最初的买受人便无法获得物权，只能转而寻求债权法上的救济。在债权法上，债权人享有的是请求债务人进行转移登记的权利，而不能阻止债务人对其不动产所有权作其他的处分。如此一来，债权人便无法获得自己预期的房屋所有权，取得不动产物权的目的将落空。预告登记制度正是在此种情形下，为维护债权人的利益、实现交易目的，保护交易安全应运而生。依照物权的公示公信原则，对能够引起将来不动产物权变动的债权请求权进行登记，该债权经公示便具有了公信的排他效力，能够对抗后续的物权变动，使得该债权请求权得以保全。预告登记的客体有以下特征：一，是一项债权请求权。二，该请求权能够引起物权的变动。三，所要引起变动的物权具有登记能力。四，该物权的变动发生在将来。

反观我国的商品房预售，当预购人与预售人基于真实的意思表示签订商品房预售合同时，标的物是远期建成的房屋，此时商品房尚未建成，预售人尚不享有物权，无法办理所有权转移登记。但商品房预售合同有效成立，此时预购人享有的是一项基于合同的债权请求权，该请求权的内容是请求预售人在将来能够进行房屋所有权转移登记时为之办理转移登记手续，从而使预购人获得所购商品房的所有权。房屋属于不动产，依照我国法律规定，自然具有登记能力。

对比预告登记的客体要素与我国商品房预售中预购人所享有的债权请求权，可以看出，我国的商品房预售中预购人所享有的债权请求权满足预告登记的客体的一切要素，是能够通过预告登记进行保全的，预告登记适用于我国商品房预售有其理论依据。

(二)预告登记的适用环境考察

我国预告登记引入《物权法》，其主要参考立法例应当是德国。与我国房地产开发市场不同，在德国，进入房地产市场的开发商都具有雄厚的资金实力，商品房开发的资金大多来于自有资金和银行贷款，因此德国的商品房买卖基本都是开发商将房屋建成之后再将房屋出售，商品房预售极少出现在商品房买卖中。德国的住房一般采用租赁或者分期付款买卖现房的方式。在现房分期付款买卖中，出卖人往往以房屋所有权为担保，在约定的房款全部付清之前，出卖人保留房屋的所有权，这样买受人便承担着在房屋所有权转让给自己之前，房屋的出卖人再次将房屋出卖给第三人从而不能获得房屋的风险。预告登记制度的应用，为房屋买受人的利益保护提供了制度前提。因此，德国的预告登记制度多用于现房买卖中。反观我国内地的房地产开发市场，由于房屋供不应求、原始积累不足、金融环境恶劣等因素，使得80%甚至90%的房地产开发商利用商品房预售的方式进行融资，商品房预售在缓解住房压力、有效利用社会总体资源等方面发挥着比现房买卖更为优越的作用。而在我国商品房预售中，不可避免地会出现房地产开发商一房数卖甚至是其他严重损害预购人利益的情况，引入预告登记制度适用于商品房预售，无论是制度预设还是现实应用，都在保护预购人利益中发挥着重要的作用。

(三)小结：预告登记适用于我国商品房预售——理论和实践的正当选择

上文已经论证，在理论构建上，预告登记的客体是一项债权请求权。我国商品房预售中，预购人基于商品房预售合同所享有的合同债权完全符合预告登记的客体所具备的要素，预告登记适用于我国大陆的商品房预售有理有据。实践中，我国商品房预售已占据了大半个房地产市场，相较商品房预售极少存在的德国，我国适用预告登记制度来保护购房人利益，在商品房预售领域比现房买卖中的情况则更为常见。我们不能单凭预告登记在德国多适用于现房买卖就得出我国商品房预售中没有预告登记适用余地的结论。在我国大陆地区，引入预告登记制度在商品房预售领域，在保护预购人的利益、降低交易风险等方面都发挥着很重要的作用。

二、预告登记后当事人的权利

(一)预告登记对物权人的效力——中间处分行为的效力

本文所讨论的预告登记中间处分行为的效力，具体指的是在预告登记之后、本登记之前，即登记权利人已享有了一项被赋予公示效力的债权请求权之时，登记义务人又为的法律上的处分行为的效力。

依《德国民法典》第883条第2款的规定，预告登记并不导致土地登记簿的冻结，债务人仍享有处分权，只是该处分行为对于受预告登记保护的债权人不生效力。依日本《不动产登记法》第105条的规定，“假登记”(即本文所讨论的预告登记)之后的处分行为，只有在妨碍到“假登记”权利人将其推进为本登记时才归为无效。根据台湾地区“土地法”第79条之1第2项和第3项的规定，预告登记之后，土地或建筑物权利人对于土地权利又为的处分行为，若妨碍被保全的请求权则归于无效。

我国大陆地区就预告登记后中间处分行为的效力，主要存在三种意见，即绝对无效、相对无效和效力待定。

依我国《物权法》第20条第1款规定，只要没有取得预告登记权利人的同意，登记义务人都不得对标的不动产再为处分行为，不论该处分行为将来对其物权变动请求权是否会产生影响。理论界，多数学者对此持相对无效的观点，如梁慧星教授②、王利明教授③在其主持起草的《民法典草案建议稿》(物权编)中相关条款均表明持相对无效的观点。持效力待定观点的学者主要是杨立新教授。④

笔者认为，我国的行为效力体系不同于德国，我国的法律行为效力只有有效、无效和效力待定之分，在讨论其效力时不能照搬概念将中间处分行为的效力归于绝对无效或相对无效中去。可以从以下几个方面分析预告登记后中间处分行为的效力：1.物权人仍然享有处分权，该处分行为有效。《物权法》规定不动产物权的变动，以登记为生效要件。在房屋买卖中，本登记之前房屋所有权并没有发生转移，所以物权人仍然享有处分的权利。2.预告登记具有预警效力，可以抗辩第三人主张善意取得。依物权公示公信的原则，推定登记簿上的记载均为正确，若权利人进行了预告登记，就表明已向第三人发出预警，第三人在存在预告登记的情况下进行的交易便推定为第三人明知，不得主张其主观上为善意。3.预告登记可能推进为本登记，中间处分行为以不能损害到已预告登记的未来物权的变动为限。因此若再次处分行为妨碍了预告登记推进为本登记，那么该处分行为无效。4.预告登记具有顺位效力，如果该处分行为不损害未来物权人的利益，则该处分行为有效，但其顺位劣后。

(二)预告登记权利人能否处分经预告登记的权利

1.预告登记权利人将其权利转让

在本登记之前，预告登记权利人对房屋并不享有物权，只享有债权请求权，当然不能够对房屋进行实体上的处分，自然是不能够转让房屋的。但现实中房屋买受人在进行预告登记之后、本登记之前，又将房屋转手于他人的情况在现房买卖中非常常见，且为法律所允许。分析其中的法律关系可以看出，预告登记的权利人此时转让的并不是房屋的所有权，而是其享有的基于房屋买卖合同的债权请求权。第三人取得的是其前手所享有的请求原出卖人转移房屋所有权的请求权。其实质是房屋买卖合同的债权债务关系的转移，只不过让与的客体——债权请求权因预告登记的担保而被赋予了物权性。依一般债权转让的原理，登记权利人能够转让其权利，且需通知登记义务人。此外，房屋的再次买受人可以基于债权债务关系的转移，通过预告登记的异议登记，将自己的名字记载于房屋预告登记簿上，享有保全其请求房屋出卖人转移所有权给自己的请求权的公示效力。

2.权利人将其权利作为担保的客体——债权质押

权利人若将自己所享有的合同债权作为担保的客体，在现有的法律框架下，只可能是以权利为标的设立的权利质权，那么在我国现行的法律机制下有无合理的依据以及实现的可能，需综合考虑权利质权的标的范围、设立方式及效力等方面。

权利质权的标的，普遍认为须具有以下特性：是所有权之外的财产权；具有可让与性；适于设质。上文已论述，在房屋买卖合同中，预告登记权利人所享有的债权是一项财产权且具有可转让性，对于该财产权是否适用于设质，我国法律没有禁止，笔者认为，应当将一般债权纳入权利质权的范围内，可以用于设质。

设立质权的方式。除一般质权的设立需要书面协议外，权利质权的设立还需通知原债务人以及一定的公示。笔者认为，房屋买卖中可以通过在预告登记簿上进行记载的方式进行公示。

权利质权实现的方式。房屋买卖中以预告登记权利人所享有的债权请求权为标的的权利质权实现时，应当是质权人得以直接向债务人请求将房屋所有权转让给登记权利人，办理本登记之后，出质人成为房屋的所有权人，此时因房屋所有权的取得，原以债权请求权为内容的权利质权转化成为以房屋所有权为标的抵押权，质权人成为房屋的抵押权人，对房屋享有拍卖或变价之后的优先受偿权。

[注释]

①梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000：168.

②梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京：法律出版社2004：38.

③常鹏翱.比较法视野中的预告登记[J].金陵法律评论，2005.

④杨立新，宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索[J].法学杂志，2006(4).

作者简介：刘思璐(1992-)，女，汉族，河南许昌人，武汉大学法学院在读硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923.2；D922.181

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)35-0118-02