黄金钟

内容摘要：新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除的基本制度具有进步意义，但是，从立法的层面看，由于立法的粗疏，对于非法证据的概念不详，范围不清，必然会造成法律适用的不统一；非法证据排除主体的多元化，看似严密了法网的同时也存在不少弊端；非法证据排除制度设计缺乏必要的救济程序，又会使权利享有者陷入维权的尴尬；侦查人员出庭作证只具有形式上的价值，对于非法取证的证明无实质意义。从法社会学角度看公检法三机关相互配合、相互制约、流水线式的诉讼模式，重实体轻程序观念的根深蒂固，维稳压倒一切的公共政策等挤压了该制度的生存空间。

关键词：非法证据；规范法学；法社会学

2012年3月14日，全国人大通过的新《刑事诉讼法》首次以立法的形式对非法证据排除规则做了较为系统的规定，该制度的确立对于规范侦查机关的执法行为和司法程序，纠正违法行为和制止非法取证行为，防止冤假错案，保护犯罪嫌疑人及被告人的权利等方面无疑具有积极的意义，顺应了国际司法潮流，体现了法治的文明和进步。在肯定该项制度价值的同时，毋庸讳言，非法证据排除制度也存在立法上的粗疏和脱离实际的理想化色彩，缺乏应有的可操作性，尤其是在当前中国的司法体制、民众的司法观念和稳定压倒一切的法律政策背景下，有效实施非法证据排除规则必然面临着诸多的挑战和困难。

一、非法证据排除规则在我国的确立

非法证据排除规则是一个泊来品，最早出现于20世纪初的美国，最初针对的是违反美国宪法第四修正案规定的违法搜查和扣押获取的实物证据，并将之视为非法证据，应当予以排除。后来在1966年，米兰达规则将非法证据的范围扩大到非法取得的言词证据。到目前为止，非法证据排除规则已经得到了联合国及世界上大多数国家的认可和接受，成为一条通行的国际司法准则。如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第 15 条规定： “每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可供用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

就我国来说，2010年之前，我国法律制度中基本上没有建立起非法证据排除制度。原《刑事诉讼法》第43 条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，可见，原刑事诉讼法中只有严禁刑讯逼供等宣示性的口号，但是对于何谓非法证据，如何处置都没有规定。后来，在1998年，最高人民法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，该解释第 61 条规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”同一年，最高人民检察院颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》，该规则第 265 条规定，“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”这两个司法解释首次对非法获取的口供进行了否定，但是其并没有规定相应的否定程序，缺乏应有的操作性。随着社会的发展，人民的法治意识和权利意识逐渐增强，尤其是程序必须合法的观念和保护犯罪嫌疑人权利的观念日渐深入人心。特别是近年来在司法实践中出现的佘祥林、聂树斌和赵作海等一批冤假错案，更加触动了人们敏感的神经。社会各界无不对侦查机关的刑讯逼供等非法取证行为深恶痛绝，专家学者们更是口诛笔伐，社会对建立非法证据排除规则的呼声空前高涨，人们希望该制度能够遏制刑讯逼供行为，规范侦查机关的侦查行为，保护犯罪嫌疑人的合法权益。正是在这种背景下，2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称《非法证据排除规定》）和《死刑案件的证据规定》，《非法证据规定》首次明确了对非法言词证据应当予以排除，对非法证据的内涵和外延、非法证据排除的主体、程序、证明责任等都做出了较为系统的规定，具有一定的可操作性，具有里程碑的意义。新《刑事诉讼法》吸收了《非法证据排除规定》的主要内容，从立法上确立我国的非法证据排除制度。

二、立法技术层面——法律规范因简略粗疏而难以有效实施

（一）非法证据的概念不详、范围不清

非法证据是非法证据排除制度的基础概念，根据美国的《布莱克法律词典》对非法证据的定义：“侵犯被告人权利所取得的证据，原因是警察没有逮捕令状或者可能的理由而执行逮捕，或者是令状有缺陷且不存在有效理由而进行无证扣押。” ，可见美国对于非法证据的范围主要是指取得的程序不合法而取得的证据。而我国的新《刑事诉讼法》中并没有关于非法证据的概念的规定，只是在第54条中规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，该条文中并没有关于非法证据的概念表述。在我国理论界，对于非法证据的定义也众说纷纭，广义理解上的非法证据包括取证的主体、证据的内容和形式、取证程序、取证的方法和手段等不合法的证据。狭义上理解的非法证据仅仅指侦查人员违反法定程序或者采用非法方法和手段取得的证据。还有学者认为，从证据的可采性角度应将证据分为三类：合法证据、瑕疵证据和无证据能力的证据。合法证据为完全符合法定要件、具有证据能力和可采信的证据。瑕疵证据是指因自身之瑕疵，证据能力处于效力待定的状态，经补证与合理解释后具有证据能力之证据。无证据能力的证据包括取证程序和手段严重违法的非法证据和其他严重违法欠缺法定要素的不具有证据能力的证据。

从新《刑事诉讼法》表述来看，我国法律中所指的非法证据主要是指狭义上的概念，即侦查人员违反法定程序或者采用非法方法获取的证据。但是针对“刑讯逼供”的理解在认识上仍然存在分歧，根据新华词典的解释，“刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。”但是在一般民众和多数侦查人员的观念中，刑讯逼供主要是指采用殴打等暴力方法获取口供的行为，所以在司法实践中，对于那些采取变相肉体折磨或者精神折磨的方式，一般不认为是刑讯逼供，如让犯罪嫌疑人或者被告人挨饿、受冻、烤（用强光照射）、熬等方式获取的口供一度较为普遍，甚至有的侦查人员认为，这是对犯罪嫌疑人施加压力的正常手段。新的刑事诉讼法中明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。那么这里所指的“非法方法”是否包括那些变相刑讯逼供的方法呢？笔者认为，这里非法方法应当指那些严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的变相刑讯逼供行为，但是范围也不能过大，应当参考《联合国禁止酷刑公约》的规定，禁止以酷刑的方式获得口供，“酷刑”是指“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，把通常理解的“刑讯逼供”以外的凡是使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或精神上遭受剧烈痛苦的非人道行为都纳入进来。对于那些轻微违反法定程序取得的口供，笔者同意陈瑞华学者的观点，那种侦查人员在制作证据笔录时具有的技术性缺陷的瑕疵证据，不应纳入到非法证据的范畴，而是可以通过补正和合理解释等方式消除瑕疵。这些证据主要包括：证据笔录记录错误、遗漏了重要内容、缺少有关人员的签名和盖章以及一些技术性手续的违规等。 此外，对于那些采用暴力、威胁等非法方法获取的证人证言和被害人陈述，新刑诉法也规定予以排除，但是该条文没有规定取证的主体是侦查机关还是其他辩护人，容易引起歧义。笔者认为，就非法证据排除规则设立的初衷，主要是通过这种程序性制裁的方式规范侦查机关的司法行为，似乎对于辩护人通过非法方法获取证人或者被害人口供的并不进行规制，对于辩护人非法方法采取的口供完全可以通过证人出庭作证的形式由法官对之不予采信即可。对于侦查机关非法收集物证、书证的情形，法律规定了可以通过补正或者作出合理解释进行消除违法情形后予以采用，但是何谓严重影响司法公正，这是一个弹性极大的规定，不同的司法机关、不同的人可能会有不同的认识，该条款在实践中适用的可操作性不强，更多的人会认为物证和书证不像口供那样主观性较强，其本身具有客观性和不易变动性，司法机关一般不会进行排除。

（二）非法证据排除主体的多元化存在弊端

新的《刑事诉讼法》第54条第二款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，从该规定可以看出，我国法律规定的非法证据排除的主体包括侦查机关、公诉机关和审判机关，除了检察机关自己侦查的案件外，一般的刑事案件非法证据的排除涉及到公检法三个机关。而国外的大多数国家规定，非法证据排除的权力专属于法院，而且一般是在审判前的听证程序中予以排除。我国的这种规定，体现了实事求是的办案态度，该立法的意旨是，不管在诉讼的哪个阶段，只要发现了非法证据，都由那个阶段的司法机关予以排除，通过这种层层过滤的方式，更大程度上保障非法证据能够予以排除，使法律事实更加客观可信。但是，反过来冷静进行思考，该规定也存在一些与非法证据排除制度精神不一致的地方，值得商榷。非法证据排除制度本身是对侦查机关严重违法取证行为的一种程序性制裁措施，通过排除其非法获取的证据，达到保障人权和规范侦查行为的目的。而我国将侦查机关本身也列为非法证据的排除主体，与制度本身精神不符。可能有的人会认为，赋予侦查机关排除自己非法证据的权力，其实质是赋予侦查机关本身纠错的机会，有利于侦查机关加强自身的内部监督。笔者认为，侦查机关在办案过程中排除自己的非法证据是对自己的一种制裁吗？这在逻辑上本身就存在矛盾。而且这种制裁措施有效果吗？侦查阶段排除了非法证据，其完全有权力再进行侦查，对其基本上没有什么制约，更谈不上威慑作用。倒不如追究其行政责任更加来得实在。非法证据排除主体的多元化还会带来的负面效应是，三个机关在不同的诉讼阶段都有排除非法证据的权力，但是三个机关在对非法证据的认识上以及判断的标准不统一，必然会带来法律适用的不统一。

（三）侦查人员出庭作证实质意义不大

新《刑事诉讼法》新刑诉法第57条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”，从该条文可以看出，当证据材料不能证明证据收集的合法性时，法院可以通知侦查人员出庭作证。侦查人员出庭说明证据收集情况，从理论上来讲，体现了直接言词原则，侦查人员直接与被告人在法庭上相互质辩，更有利于法官发现案件事实，通过双方的言行举止更能增加法官的内心确信。但是，笔者认为，侦查人员出庭作证的实质意义不大，因为根据法律规定，当现有证据材料不能证明证据收集的合法性时，侦查人员出庭作证就能证明证据收集的合法性吗？否也！从证据的数量关系来看，侦查人员出庭与被告人当面质证，双方各执一词，证据是一对一的关系，法官往往无法采信哪一方的证据。这与侦查机关提供的由办案人员签字盖章的情况说明的价值何异呢？最有说服力的是同步录音录像，但是在现有的法律制度下，不是所有的刑事案件都进行全程录音录像的情况下，侦查人员出庭作证并不能解决证据合法性的证明问题。

（四）非法证据排除规则实施的救济乏力

新《刑事诉讼法》中并没有采用《非法证据排除规定》中的关于非法证据排除的救济性规定。《非法证据排除规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”。有学者认为，该规定并不能解决对非法证据排除规则实施的司法救济问题。 笔者同意其观点，首先，此规定并没有关于对一审法院不履行非法证据审查义务的制裁措施，其次，二审法院审查证据取得的合法性问题缺乏相应的救济程序。一旦二审法院经过审查认为证据的取得是合法的，在中国“二审终审”的司法制度模式下，被告人就失去了上诉的机会。此外，无论是新《刑事诉讼法》还是《非法证据排除规则》都未明确规定被告人对非法证据排除决定的司法救济程序，侦查机关和检察机关分别在侦查阶段和公诉阶段排除非法证据，如果犯罪嫌疑人或者被害人存在异议的情况下，当事人无法进行救济自不必说。甚至在审判阶段，被告人或者被害人对法院排除非法证据不服的，也没有规定相应的上诉程序。

三、法社会学层面——司法体制、观念和公共政策挤压了该制度的生存空间

（一）公检法流水作业式的诉讼模式缺乏应有的制约性

在我国目前的司法体制下，公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约，一个普通的刑事案件，公安机关负责侦查，检察机关负责审查起诉，法院负责审判，这种流水作业式的诉讼模式，由于目标都是一致的，即打击犯罪，在此共同目标的引领下，三机关其实相互配合有余，而制约性不足。特别是涉及到一些刑事案件的关键性证据时，法院通常会出于三家之间的关系考虑，往往不会轻易地一排了之，因为一旦排除这些关键性证据后可能会导致无罪案件的出现，这往往是侦查机关和检察机关都不能接受的，会影响到单位的考核，办案人员的职务晋升等，如果在实体正确的情况下，法院一般不会排除那些影响定罪的关键性证据，往往会通过要求侦查机关补正或者合理解释的形式使该证据具有可采性。如果在检法两家出现严重分歧的时候，还有党委的政法委员会出面进行协调。

（二）重实体轻程序的诉讼观念增加了社会对非法证据的容忍度

中国社会一直以来就有“重实体、轻程序”的诉讼观念，据有的研究者调查，甚至司法实务的工作人员，如警察、检察官、法官、律师等在一定程度上也具有重视实体事实的查明而非程序的正当性，认为排除非法证据会削弱对犯罪分子的打击力度，增加诉讼成本，在主观上会排斥非法证据排除规则的适用。 据笔者了解，如果排除了非法证据导致犯罪嫌疑人定为无罪，从而放纵了犯罪分子的话，不论是一般的社会公众，还是断案的法官都是无法容忍的。相反，他们认为，那些非法取得的口供也不一定就是虚假供述，很多时候可能都是 “确有其事”，尤其是对于那些具有客观性的实物证据，社会公众具有更大容忍度。正如有的学者指出的那样，如果有足够的证据怀疑有罪，仅仅因为侦查人员取证手段违法就做出宣告无罪的裁决，这对现行的体制是一个承受不了的重担。 尤其是我国目前社会正处于转型期，各种矛盾层出不穷，刑事案件高发，社会希望国家保持对犯罪的高压态势的情况下，更加注重对犯罪的打击力度，当打击犯罪与程序正义二者发生冲突的时候，法官的价值判断往往偏向打击犯罪的一边。

（三）维稳的政策需要扭曲了该项制度

在建设和谐社会的过程中，上级政府对下级考核一个重要内容就是，该地区有没有进京赴省上访的人员，一旦出现上述情况或者严重影响社会稳定的群体性事件，就一票否决。各级党委政府及其部门往往把维护社会稳定作为头等的政治任务来抓，尤其是害怕出现上访事件，一旦出现上访情况，处理方式往往不是依法处理而是尽量化解矛盾，不管上访者是否有理，都要想法设法化解，出现了“会哭的孩子有奶吃”的社会怪相，越会闹的就越能得到利益，从而助长了这种社会风气，不少群众一旦认为自己的权益受到了侵害，首先不是想到通过法律途径表达诉求，而是通过上访的形式来解决，上访成了解决问题最为快捷有效的途径。因此，现在的上访案件越来越多，甚至出现了一批上访专业户。在这种社会背景下，非法证据排除规则能否有效运行，往往取决于被害人与犯罪嫌疑人（被告人）双方力量的对比，如果被害方的力量较为强大，法院面临定有罪的压力就比较大，此时法院就具有较大的排除非法证据的担忧，基于维稳的政策考虑，往往会排斥非法证据排除规则的运用，犯罪嫌疑人或者被告人被定罪的可能性就比较大。反之，若犯罪嫌疑人或者被告人一方的力量强大，其要求排除非法证据的呼声越高，法院迫于压力往往会选择适用非法证据排除规则来化解矛盾，平息事态。由此可见，该非法证据排除规则的运行往往不是完全依据法律，而是受到社会维稳政策的干扰，很大程度上破坏了法律的公平正义的基本价值。

结语

非法证据排除制度在我国的正式确立是法治的进步，它所折射出来的思想与价值远远超出了刑事司法制度本身，已经成为一个国家法治化与民主化程度的标杆。 但毋庸讳言，因为法律规范的粗疏以及司法模式、社会观念、公共政策等复杂因素的影响，该制度在我国的有效运行尚待时日，注定其本身的宣示性价值和预防警示功能远大于其制度运行本身的效果，2010年《非法证据排除规定》出台以来的司法实践足以说明。但是，我们对待一项新的制度必须要抱有一种宽容和批判的心态，承认其价值的同时，指出其运行中可能遇到的问题，供立法者和司法者参考，对该制度的有效运行应该会有所裨益，这也是本文的目的所在。