夏吟兰

论我国家庭暴力概念
——以反家庭暴力法（征求意见稿）为分析对象

夏吟兰

主持人语：2014年11月25日，国务院法制办公布了《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），向社会公开征求意见。为此,本栏目设置“反家庭暴力法立法研究”专题，特别邀请了三位多年从事反家庭暴力立法研究的专家学者，以征求意见稿为分析对象，从家庭暴力的概念、家庭暴力立法的定位和宗旨以及适度加强公权力对家庭暴力的干预三个方面，对征求意见稿中的热点问题进行了既有深度又有广度、既有理论又有实证的有针对性的分析和探讨。夏吟兰教授的《论我国家庭暴力概念》一文，在对家庭暴力的概念进行历史流变的梳理、比较法研究及实证研究的基础上，提出征求意见稿对家庭暴力概念的主体范围及其行为类型的规定偏于狭窄，应适当扩大。在立法技术上应采取概括性规定与列举性规定相结合的例示主义，以之全面保护家庭暴力的受害人。薛宁兰教授的《论我国家庭暴力立法的定位和宗旨》一文，在综合考察家庭暴力法的基本原则、体系架构、特有的预防救济措施，以及法律责任体系之后，指出家庭暴力法是一部集实体法规范与程序法规范、民事法规范、行政法规范与刑事法规范于一体的社会法。家庭暴力法对受害人的保护与救助，是一个涵盖面广泛的多维度概念，也是一个立体的系统性框架。而李明舜教授的《适度加强公权力对家庭暴力的干预》一文，则对征求意见稿从零容忍的立法理念，规定独立案由，完善强制报告义务，增加强制带离、强制矫治、强制教育、代为告诉等制度，适当减轻受害人的举证责任，明确规定法律责任五个方面提出了强化公权力干预的建议。期望本专题的讨论能够引起学界、实务界同仁以及立法部门的关注，从而推动中国反家庭暴力法的科学立法、民主立法，实现预防和制止家庭暴力、保护受害人合法权益的立法目的。

家庭暴力概念中对主体范围及其行为类型的界定，体现了立法者对家庭暴力的认识、定位以及对受害者的保护范围及保护力度。国际社会对于家庭暴力主要有限定性规定、扩大性规定、延展性规定三种立法例。反家庭暴力法征求意见稿对家庭暴力概念中的主体范围及其行为类型的规定偏于狭窄，应适当扩大。对我国家庭暴力概念的界定不仅应以现行的法律法规为依据，考虑中国国情，而且还要顺应社会的发展变化，充分借鉴国外反家庭暴力的立法经验。

家庭暴力;主体范围;行为类型;保护力度;同居关系

家庭暴力的概念是反家庭暴力法的重要内容之一，是制定反家庭暴力法必须解决的核心问题。家庭暴力概念的内涵主要包括家庭暴力的主体及其范围、构成家庭暴力的行为类型及其具体形式等。法律概念应当是“对各种法律事实的概括，并基于此种概括抽象出他们的共同特征而形成的权威型范畴。”[1]界定家庭暴力概念，应当是在对涉及此类行为的种种情形及法律事实进行分析概括，抽象出它们的共同特征之后进行提炼的结果。对家庭暴力概念的界定应当具有概括性和确定性，有明确的内涵和外延，同时又要具有包容性和开放性，为反家庭暴力法与其他法律、法规的衔接留有余地，以便发挥法律的整体效应。[2]家庭暴力概念中对主体范围及其行为类型的界定，体现了立法者对家庭暴力的认识、定位以及对受害者的保护范围及保护力度。2014年11月25日，国务院法制办公布了《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），向社会公开征求意见。本文以征求意见稿中拟定的家庭暴力概念为分析对象，试图通过对我国相关法律法规的梳理，域外法的比较研究，反家庭暴力理念及司法实践的分析，力证我国家庭暴力概念对主体范围及其行为类型的界定应当在现有法律法规的基础之上采用概括与列举相结合的方式，明确规定且适当扩大主体范围与行为类型，以达到制止家庭暴力、保护受害人合法权益的立法目的。

一、我国现行法律法规对家庭暴力概念规定之演进

我国现行婚姻法没有明确规定家庭暴力的概念，之后颁布的相关法律法规对于家庭暴力的概念或未明确规定，或规定的概念过于狭窄，难以全面涵盖涉及家庭暴力的主体及行为。

2001年修订的婚姻法明确规定禁止家庭暴力，将实施家庭暴力作为诉讼离婚中法官认定感情确已破裂准予离婚的法定事由之一，并对因家庭暴力导致离婚的无过错一方规定了损害赔偿等救济措施，但对家庭暴力的概念却未做规定。同年出台的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称婚姻法司法解释一）第一条规定：“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。”这一规定将家庭暴力界定为发生在家庭成员之间的身体暴力及因身体暴力所引起的具有一定身体及精神伤害后果的暴力行为。此一概念开创了中国家庭暴力概念之先河，对家庭暴力的主体、行为类型及其表现形式做出了明确规定。但鉴于当时的司法实践及理论研究之限制，家庭暴力的概念狭窄，且对于家庭成员的范围、构成，婚姻法司法解释一也未做出进一步的具体规定。

此后，相继修订的妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人权益保障法对禁止家庭暴力均做出了原则性、宣誓性的规定，并进一步规定了对家庭暴力的保护机制，但对家庭暴力的主体范围及其行为类型仍未做出明确规定。

我国各省、市、自治区颁布的反对家庭暴力的地方性法规大多沿用了婚姻法司法解释一的定义。但也有一些地方性法规对构成家庭暴力的概念做出了突破性的规定，有的明确了家庭成员的范围，有的将性暴力作为构成家庭暴力的行为之一。如《海南省预防和制止家庭暴力规定》（2005 年9月28日）中界定了家庭成员的范围：“本规定所称的家庭成员是指夫妻、父母（养父母）、子女（养子女），以及有扶养关系或者共同生活的继父母、继子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹等。”《湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议》（2000年3月31日）中规定：“本决议所称家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。”福建省政法委等六部门联合下发的《关于福建省预防和制止家庭暴力的意见》（2004年7月28日）中规定：“本意见所称家庭暴力是指施暴人以殴打、捆绑、残害、威胁、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭其他成员的身体、精神、性权力等方面造成伤害的行为。”当然，地方性法规的法律位阶过低，它对全国性的反家庭暴力立法而言只有先行先试的意义。

近日国务院法制办公布的《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》第二条规定了家庭暴力的概念：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。”这一条规定中对家庭暴力概念的界定，是在我国上述法律法规的基础上总结司法实践的经验，经过抽象概括发展而来。笔者认为对家庭暴力概念的界定，不仅应以现行的法律法规为依据，考虑中国国情、本土资源，而且还要顺应社会的发展变化，充分借鉴国外的立法经验及国际社会反家庭暴力法的发展趋势。

二、家庭暴力概念之比较法分析

国际社会反对家庭暴力始于反对针对妇女的暴力，并逐渐将针对妇女的家庭暴力从一般暴力中区分出来。

1985年在国际层面的两个发展使人们开始关注家庭暴力问题。一个发展是在《内罗毕提高妇女地位前瞻性战略》里认定对妇女的暴力为和平的一个主要障碍;另一个发展则是第七次预防犯罪和犯罪者待遇大会的决议,即家庭暴力往往是掩盖下的虐待,严重破坏妇女的个人和社会的发展,并且违反社会利益。[3]

在1993年世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》中首次体现了对妇女的暴力是对人权的侵犯这一理念。同年，联合国大会通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》进一步指出：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性凌辱、因嫁妆引起的暴力行为、配偶强奸、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为。”《消除对妇女的暴力行为宣言》认为：“对妇女的暴力行为是严酷的社会机制之一，它迫使妇女处于屈从于男性的地位”。①参见：《消除对妇女的暴力行为宣言》序言、第2条。1995年第四次世界妇女大会的成果文件《行动纲领》以及2000年联大特别会议通过的《实施〈北京宣言〉和〈行动纲领〉的进一步行动和倡议》专门列举了对妇女的暴力行为，其中最主要的形式是对妇女的家庭暴力。

1996年联合国人权委员会第25届会议通过了特别报告员拉迪卡·库马拉斯瓦米女士（Radhika Coomaraswamy）起草的《家庭暴力示范立法框架》。这一示范立法框架概述了家庭暴力全面立法的重要元素，为家庭暴力立法提供了宝贵的指导。立法框架确立的家庭暴力的概念为：“无论是在家庭内部还是在其他的人际关系中针对妇女施加的暴力都是家庭暴力。”联合国妇女地位委员会于2013年3月15日通过《消除并阻止对妇女和女童一切形式暴力决定》，建议各国“通过制定、强化并执行禁止伴侣间暴力、明确惩罚措施并建立充分保护的法律法规来处理并消除这种暴力行为”。

在国际公约和国际文件的影响下，世界各国各地区大多对于家庭暴力的概念做出了明确的规定。其中，对于主体及其范围的规定主要可归纳为以下三种立法例：[4]

一是限定性规定，将家庭暴力的主体限定为家庭成员，并将家庭成员的范围限制为列举的法定亲属。如韩国《惩治家庭暴力专项法案》（1997 年12月13日）将家庭暴力定义为：造成家庭成员身体、精神和性伤害的行为。同住家庭成员可以寻求家庭暴力保护：配偶（包括任何法定结婚的人）和任何有配偶关系者；任何是或曾是其或其配偶的直系尊亲属或后代的（包括法定领养、血亲关系，此后类同）；任何与其继父母有或曾有父母子女关系的，是或曾是其父亲法定配偶的私生子的；任何有直系亲属关系并且共同居住的亲属。[5]4602001年该法修订时扩大了家庭成员的范围，将家庭成员的范围修改为：配偶（包括事实婚当事人。以下亦同）或曾为配偶者；自己或配偶的直系血亲卑亲属（包括事实上的养亲子关系。以下亦同）或曾为上述关系者；继父母子女关系或嫡母或庶子关系者，或曾为上述关系者；同住亲属。[6]651

二是扩大性规定，将家庭暴力的主体从家庭成员扩大至亲密关系，或以亲密关系取代家庭成员。如南非1998年的反家庭暴力法案保护以下关系中的人不遭受家庭暴力：婚姻；同居或曾经同居但并未结婚；同居或曾经同居的同性伴侣；已订婚或约会中，或双方自愿的亲密关系或性关系；通过血缘、婚姻或领养联系起来的家庭成员，以及同住一个屋檐下的人。

三是延展性规定，将家庭暴力从家庭成员、亲密关系延展至共同生活的照料者，或以暴力发生的空间或事实来判定。如印度尼西亚《关于消除家庭暴力的法律》（2004年第23号法律）将家庭暴力延展至家庭雇工。[7]该法第2条规定的家庭成员包括：丈夫、妻子和孩子；与户主同住，并与第1款中的个人因血缘、婚姻，或者因为接受共同哺乳、照看及监护而产生家庭关系的人；与户主同住的家庭成员。[6]750巴西Maria da Penha《女权保护法》（2006）第5条包括了在“家庭单位”中实施的暴力，即在共享的永久性空间中犯下的暴力，无论是否有家庭纽带。[5]81

从上述规定中可以看出，域外反家庭暴力法对家庭暴力主体的界定有从亲缘关系逐渐扩大延展的趋势。首先，各国各地区家庭暴力主体的范围仍然以亲缘关系为主，即以婚姻关系、血亲关系、姻亲关系为中心。其次，同居关系、伴侣关系已被一些国家视为家庭暴力的重要关系，纳入反家庭暴力法中。再次，各国的亲属关系、亲密关系已不再局限于当下，前配偶、前同居者、前伴侣等均已扩大至家庭暴力的主体之中。而对于雇佣的照料者是否纳入家庭暴力的主体仍有不同的争议，争议的关键在于家庭雇工能否视为家庭成员，目前有些国家已将他们从家庭暴力的主体中排除。如南非法律明确且特意将业主与租户、家政从业人员与雇主从符合受到家庭暴力保护的关系清单中排除。但新西兰的残疾人虐待问题专家则认为，国家家庭暴力法应把雇佣的照料人纳入考虑范围，基于其在残疾人生活的角色和随之而来的虐待风险。因此，遭受虐待的残疾人曾特别主张把雇佣的照料人纳入定义。[8]笔者认为，家庭暴力的主体范围不应包括家政工，家政工不是家庭成员，也不是亲密关系。家政工与雇主之间不具有以控制对方为目的的暴力行为的周期性、反复性以及相互依赖性的特点，且作为受雇者，他们受到合同法、劳动法、侵权法、刑法等法律的保护，一旦发生违反合同法、劳动法的规定，或受到暴力侵害的，可以立即解除合同，离开雇主并请求法律保护。而雇主如果遭受家政工的暴力或虐待，也同样可以立即解除劳动合同，并请求法律保护。

三、我国家庭暴力概念中主体范围应适当扩大

我国反家庭暴力法的概念首先必须明确规定家庭暴力的主体及其范围。但征求意见稿中规定的家庭暴力的主体范围偏于狭窄，应适当扩大。确定家庭暴力概念中的主体及其范围既要考虑法律概念的确定性、包容性，也要考虑法律概念的开放性与先进性。

（一）应当根据婚姻法和婚姻法司法解释一的规定，明确家庭成员是家庭暴力的主体

征求意见稿将家庭成员作为家庭暴力概念中的主体，比较容易被社会理解并接受。对于何谓家庭成员，以及家庭成员的范围，调整民事法律关系的民法通则及调整婚姻家庭法律关系的婚姻法均无明确规定。一般而言，同居一家共同生活的近亲属是家庭成员。[9]64在反家庭暴力法中确定家庭成员的范围应考虑中国的国情及与现行法律规定的衔接，将亲属关系中的近亲属作为划定家庭成员范围的基本标准。

民法通则及其司法解释①参见：《民法通则》第十七条，《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见》第十二条。未规定家庭成员，但对近亲属的范围有明确规定：近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。婚姻法也未明确对家庭成员做出规定，但在第三章家庭关系中规定的相互间有权利义务关系的亲属包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。尽管民法通则及其司法解释与婚姻法规定的近亲属的范围在表述和排序上略有不同，但其实质内容是相同的。我国法律规定的具有权利义务关系的近亲属包括婚姻关系、血亲关系、拟制血亲关系，他们以爱情或亲情为纽带，大多共同生活，同财共居，或相互间有抚养、扶养、赡养的关系，对他们之间的关系，法律应当给予特殊的保护。

根据民法通则及婚姻法的上述规定，法律上具有权利义务关系的近亲属不包括姻亲关系，但笔者认为应将直系姻亲纳入家庭暴力的主体范围。一方面，直系姻亲在亲属法的理论上是亲属关系中的重要组成部分，现代各国大都根据亲属产生的原因，将亲属划分为配偶、血亲和姻亲三类。许多国家的亲属法中对直系姻亲均有明确规定。如《德国民法典》“亲属编”第1590条规定，配偶一方的血亲与另一方互为姻亲。姻亲关系的系和等，按照使姻亲关系结成的血统关系的系和等定之。即使姻亲关系所由建立的婚姻已解除，姻亲关系也存续。[10]492另一方面，直系姻亲在社会生活中是关系相当密切的亲属。尤其在中国现实的国情下，公婆、岳父母与儿媳、女婿共同生活帮助子女照看孙子女、外孙子女的情形非常普遍，而且因多年的独生子女政策，直系姻亲间的关系更为亲密，互动频繁。在公婆、岳父母年老需要照顾时独生子女的家庭往往需要承担更大的责任。因此，作为家人，无论他们是否共同生活，直系姻亲之间均存在发生家庭暴力的可能性，如果将他们纳入一般的暴力行为，不利于对老年人权利的保护和救助，只有将他们纳入家庭暴力的主体，才能更有利于对老年人权益的保护。

征求意见稿中对有权利义务关系的近亲属进行了限缩，除配偶、父母、子女外，其他近亲属之间实施的暴力行为以同居生活为条件，不同居生活的不属于家庭暴力，而属于一般暴力。那些有着婚姻、血缘和姻亲关系，但不是共同生活的近亲属，例如不同居一家的儿媳女婿与公婆岳父母，成年已婚单过的兄弟姐妹、不在一家共同生活的祖孙之间发生的暴力，因此被排除在外。显然这一规定既不符合亲属法原理，也不符合社会生活实际。对于家庭成员范围的确定，在现行婚姻法修改完善之前，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第12条规定做出的界定，并适当扩大，在反家庭暴力法中明确列举规定为：配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（二）要顺应社会的发展变化将同居关系以及前配偶关系纳入反家庭暴力法的主体范围中

同居关系以及前配偶关系在中国现有的法律框架内不属于家庭成员，也不受婚姻法的调整和保护。但是，随着社会观念特别是婚恋观念的发展变化，同居关系目前在中国是比较普遍的现象，不仅有年轻人的“试婚式”同居，也有老年人的“无奈式”同居。据一项全国人口“性”随机抽样调查显示：2000年试婚或同居者仅占所有未婚者的6.9%，而2006年就上升成为23.1%。据广东省民政厅2003年的调查，在全省1976万多个家庭中，近十分之一即200万个家庭是由没有办理结婚登记的同居伴侣组建的。①我国迄今没有关于非婚同居全国性的调研与数据，这些数据均来自学者或相关机构的调研。参见潘绥铭主编：《中国性革命成功的实证》，万有出版社2008年版，第48页；王薇：《非婚同居法律制度比较研究》，人民出版社2009年版，第92页。同居也称之为非婚同居，是同居者之间未履行结婚登记程序，持续、稳定的共同生活，并以组织共同生活为目的。[11]515同居虽然没有婚姻的名义，也不是法律意义上的夫妻关系，但却是一种以持续公开的共同居住为基本模式的共同生活关系，在感情、经济以及性等方面形成了相互依赖的生活共同体，其生活的实质内容与婚姻关系几乎是相同的。与恋爱、约会关系相比，同居关系具有公开性和持续性，更易举证。当前，我国虽然还没有调整同居关系的法律，但现实生活中，同居者之间发生的暴力行为是客观存在的，反家庭暴力法不应完全忽视。同时，离婚后的暴力普遍存在，一些家庭暴力受害人离婚之后继续受到前配偶的伤害、跟踪或骚扰，暴力关系并未随着婚姻关系解体而终止。施暴者在离婚后还会有心理优势，并继续以“前配偶”的身份通过实施暴力的方式控制、纠缠对方，在传统观念下这种暴力行为也为社会所容忍。

有立法者认为，有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，应由治安管理处罚法、刑法等法律调整。②关于《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》的说明，参见：《中国妇女报》2014年11月26日A2版。对此笔者不敢苟同。笔者认为同居关系、前配偶关系者之间发生的暴力行为与一般的暴力行为有重要的区别，而与家庭成员之间发生的暴力行为有共同的特征。

同居关系及前配偶关系与夫妻关系之间暴力行为的共同特征主要体现为双方关系的依赖性，暴力行为的周期性、反复性、隐蔽性且以控制对方为目的。一是双方之间具有依赖性。具有同居关系以及前配偶关系的当事人双方之间正在或曾经共同生活，存在或曾经存在着情感的、经济的、相互扶助的依赖关系。二是此类暴力行为反复发生，具有周期性。具有同居关系以及前配偶关系的当事人之间发生的暴力与婚姻关系当事人之间发生的暴力相同，是反复发生且具有周期性规律的，大多经历了双方关系的紧张期、暴力期和平静期的反复循环。而且此类亲密关系之间的暴力大多发生在居住地或其他相对隐秘的地方，暴力行为具有隐蔽性，外人难以知晓。三是加害人实施暴力行为的动机是为了控制对方。与一般的暴力不同，施暴本身不是目的，而是施暴方为达到控制受害方的目的而采取的手段。殴打的效果不能仅仅被看作是针对受害人身体的实际暴力，还应该包括怎样通过威胁、利用受害人害怕受到伤害的恐惧心理来控制受害人。[12]216

鉴于同居关系及前配偶关系与夫妻关系之间发生的暴力行为有共同特征，应当将同居者与前配偶纳入反家庭暴力法的主体范围中。否则，此类亲密关系或曾有亲密关系者之间的暴力行为将不能得到有效遏制。

（三）要考虑与国际反家庭暴力立法的趋势相一致，借鉴国外立法通行的范例

1996年，联合国经济及社会理事会人权委员会通过的《家庭暴力示范立法框架》，建议各国立法界定家庭暴力时“采用尽可能宽泛的有关家庭暴力行为以及在家庭暴力中的各种关系的定义”。目前，绝大多数国家和地区的反家庭暴力法确定的主体范围既包括亲属关系（婚姻关系、血亲关系、姻亲关系），也包含同居关系、伴侣关系等亲密关系，并且不限于当下的关系，前配偶、前同居者、前伴侣关系也包含其中。更大范围、更全面地保护家庭暴力的各种受害人，有利于对各种形式的家庭暴力进行全方位的预防、救助和制裁。据《国际妇女百科全书》介绍，高达50%的男人在他们的妻子或恋人提出分手或实际分手后，会继续以殴打或其他形式威胁或恐吓她们，迫使她们留在自己身边或回到自己身边，或者对她们的离去进行报复。我国也有相关资料发现，与配偶暴力相比，恋人和离异配偶间暴力的发生率更高，后果更严重。[13]2因为他们之间没有法律的保障，体力强势的一方更可以通过暴力行为胁迫控制弱势的一方。

考虑到中国的国情，与现行法律法规的衔接以及公众的接受程度，难以将所有的恋爱、约会、同居、伴侣等亲密关系均纳入法律调整的范围，直接将同居关系、前配偶关系纳入家庭成员的范围也不可行。因为这不符合法律概念的抽象概括原则，不符合我国的法律体系逻辑，也难以被公众所理解与接受。但可以考虑将具有一定确定性且易于举证的同居关系、前配偶关系之间发生的暴力行为视为家庭暴力，将其纳入准用条款。征求意见稿第二条第三款即属于准用条款①将有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为视为家庭暴力，有利于被寄养人尤其是未成年人利益保护，值得称道。，建议将第三款改为：“具有同居关系、前配偶关系以及家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。”根据准用条款，非家庭成员的上述受害人也可以申请专门机构的庇护、心理辅导、法律援助、人身安全保护裁定等各种救助措施，以便于及早干预、制止和制裁此类暴力行为，以便更好地保护受害人的权益，防止家庭暴力升级，维护社会的和谐稳定。

反家庭暴力法不是婚姻家庭法，是社会法[14]，它的主体范围可以不与婚姻家庭法完全一致。将调整范围通过准用的方式扩展至同居关系及前配偶关系，不表示法律承认了他们是合法的婚姻关系或仍然存在婚姻关系，只是鉴于他们之间发生的暴力与家庭暴力具有共同特征，从保护受害者利益的角度，对受害者提供相同的保护、救济措施。这是国际反家庭暴力立法经验的总结，且已在其他国家及地区实施，并取得了良好效果。

四、性暴力应纳入我国家庭暴力概念的行为类型

家庭暴力概念中的行为类型是确定家庭暴力的重要内容。征求意见稿将家庭暴力的行为类型限定为身体暴力和精神暴力，略显狭窄，且对身体暴力及精神暴力的具体表现形式未做明确规定，能全面反映及规范实施家庭暴力的各种行为，也不利于司法实践中对家庭暴力行为的认定及其具体操作。

关于家庭暴力的行为类型及其具体表现形式，联合国人权委员会制定的《家庭暴力示范立法框架》规定为：“所有这些由家庭成员对家庭中的妇女施加的以性别为基础的肉体上的、精神上的以及性的侵害行为，从简单的攻击到严重的肉体上的殴打、绑架、威胁、恐吓、强迫、盯梢、口头上的侮辱谩骂、强行或非法闯入住宅、纵火、损坏财产、性暴力、婚内强奸、因嫁妆或聘礼引起的暴力、女性生殖器残害、强迫卖淫、对家务工作者的暴力以及具有上述行为倾向的行为都可视为‘家庭暴力行为’。”②参见：《家庭暴力示范立法框架》第3条、第11条。联合国关于“反对针对妇女暴力立法良好实践”报告中指出，家庭暴力立法应当包含对家庭暴力的综合定义，包括身体、性、心理和经济暴力。①

各国对于家庭暴力的类型及具体表现形式的规定，因其文化传统、社会习俗、经济发展水平的不同而有所差别，但近年来有逐渐趋同之势。就立法技术而言，主要存在概括性规定、列举性规定及例示性规定三种。一是概括性规定，即只对家庭暴力类型做抽象的概括性表述，而不具体列举其表现形式。《意大利民法典》第342条第Ⅱ项规定：“家庭暴力是配偶或共同生活一方的行为对配偶或共同生活者另一方的身体、精神的完整性或自由造成严重损害的行为。”[15]88二是列举性规定，即不对家庭暴力行为做抽象的概括性表述，而是列举具体的行为方式，凡在法定的相应主体间发生所列举的行为即可被认定为家庭暴力。例如，马来西亚《家庭暴力法》第2条对法律的解释中就明确列举了“故意、蓄意或试图使受害人陷于害怕遭受身体伤害的恐惧中”；“通过一些明显或可能导致身体伤害的行为，使受害人遭受身体伤害的行为”；“用武力强迫或威胁受害者做一些不愿做的动作或行为，如性交，而受害者本来是有权拒绝这些行为的”；“限制或阻止受害者按自己的意愿行事”；“故意损害或破坏受害人财产”②参见：马来西亚《家庭暴力法》（1994年第521号法案），载中国法学会反家暴网络（研究中心）资料室编：《反对家庭暴力资料集》，2006年4月。五项家庭暴力行为。例示性规定是概括性规定加列举性规定，即在对家庭暴力行为进行抽象的概括性表述之后列举具体行为方式或附加兜底条款。如南非《反家庭暴力法》第1条中，就在列举肉体虐待、性虐待、经济虐待、恐吓、损害财产等九项家庭暴力行为之后，附加规定任何其他的针对原告的控制和虐待行为均构成家庭暴力。③同②。就目前反家庭暴力立法的趋势而言，多数国家和地区采取了概括性规定加列举性规定的例示主义。一方面对家庭暴力的主体及类型进行抽象性概括：造成家庭成员身体、精神和性伤害的行为是家庭暴力；另一方面再对家庭成员的范围以及具体施暴的情形做出明确的列举性规定，通过列举性规定使其成为具有明确指引性和确定性的法律规范和操作标准，从而增强反家庭暴力法的可操作性。例示主义既有利于法官和司法工作者执法，也有利于公民知法守法。

根据国际反家庭暴力的理论研究及立法经验，以家庭暴力行为所侵犯的客体权益为标准进行分类，家庭暴力的行为类型主要可以分为身体暴力、精神暴力、性暴力和经济暴力四种。

在家庭暴力行为类型中增加性暴力，其理由有四：首先，性暴力是性别间暴力的典型形式，是基于性别而产生的暴力，且主要是丈夫违反妻子的意愿，强行实施性行为或性虐待。第二，性暴力的隐蔽性和特殊性决定了对其认定的复杂性，但夫妻间的同居义务并不导致任何一方有权利采用违法或犯罪手段强制对方履行义务。换言之，法律不应认可民事权利主体以非法行为实现其权利的合法性。[16]第三，性暴力对受害人身心的损害后果非常严重、时间持久且难以平复。婚姻生活中的性暴力包括婚内强奸、性虐待、性蹂躏等，它是对受害人身心健康、人格尊严的严重侵害，对受害人的影响和伤害比单纯的精神暴力和身体暴力更为严重。第四，长期的性暴力使受害者遭受了难以言说的屈辱，成为引发以暴制暴的诱因。由于夫妻间的性行为是婚姻家庭关系中最为私密之事，加之“家丑不可外扬”传统观念的制约，许多妇女在遭受性暴力之后只能默默承受痛苦。对这种有损人格尊严的暴力侵害，如果不纳入法律规制范围，极易形成家庭暴力的恶性循环，并成为一些女性实施“以暴制暴”违法犯罪行为的直接诱因。鉴于性暴力在家庭暴力中的特殊性及危害性，应当将性暴力明确界定为家庭暴力的行为类型之一。

家庭暴力是损害家庭成员身体、精神和性的行为，其表现形式多种多样。在确定家庭暴力的行为类型之后，反家庭暴力法还应进一步列举实施家庭暴力的具体表现形式，以增强法律的可操作性与可执行性。

五、结论

我国反家庭暴力法对家庭暴力概念的界定应当采取概括性规定与列举性规定相结合的例示主义，明确规定家庭成员是家庭暴力的主体，并将配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女均列举为反家庭暴力法所称之家庭成员。同时将同居关系、前配偶关系、寄养关系纳入准用条款，将他们之间发生的暴力视为家庭暴力，进行延伸保护。在具体行为的界定上应从施暴者的主观意图、客体及损害事实角度，将身体暴力、精神暴力、性暴力均纳入家庭暴力的行为类型。关于家庭暴力概念的界定，笔者具体建议如下：

家庭暴力是指发生在家庭成员之间损害身体、精神、性的暴力行为。包括但不限于：

（1）实施或威胁实施身体上的侵害，以及限制受害人人身自由的行为；

（2）以恐吓、侮辱、谩骂、诽谤等方式造成受害人精神损害的行为；

（3）实施或威胁实施性暴力及其他违背受害人意愿的性行为的行为；

（4）其他损害家庭成员身体、精神、性的行为。

本法所称家庭成员包括：配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

具有同居关系、前配偶关系以及家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。

[1]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

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责任编辑：蔡锋

Study on the Definition of Domestic Violence in China: Anti-Domestic Violence Law（Draft for Soliciting Suggestions）

XIAYinlan

The views of legislators on cognition and orientation of domestic violence, as well as the degree and extent of protection measures available to victims, are represented in the definition of legal subjects and types of actions. From a comparative lawperspective, there are three types of legal systems: restrictive, expanded and extended norms. The scope of subjects and types of actions set out in the Anti- Domestic Violence Law Draft are excessively narrow, and ought to be extended appropriately. The connotations and extension of legal subjects in the concepts of the anti- domestic violence laware contingent on not onlyexistinglegal provisions and conditions in China, but alsotrends in social development and experience in international domestic law.

domestic violence; scope of legal subjects; types of actions; strength of protection; cohabitation relationships

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.02.002

2015-01-18

D939

A

1007-3698（2015）02-0012-08

夏吟兰，女，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，主要研究方向为亲属法、继承法和妇女人权。100086