● 苏玉 惠兴杰 翟继满

连续签订两次固定期限劳动合同后用人单位应无选择权——杨某诉雅安烟草公司终止劳动合同案评析

● 苏玉 惠兴杰 翟继满

内容摘要劳动合同法规定了在连续订立二次固定期限劳动合同，符合条件的劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。但在实践中，有用人单位选择在第二次固定期限劳动合同到期时，提出与劳动者终止合同，而不考虑劳动者提出签订无固定期限的要求；司法实践中也有支持用人单位主张的裁决。本文从一个具体劳动争议判例出发，从文义解释、立法目的和立法原则三个层面探讨不宜赋予用人单位选择权，以此实现长期稳定的劳动关系，并在反思的基础上，对用人单位提出了建议。

关 键 词连续订立 固定期限 劳动合同 选择权

苏玉，东北大学秦皇岛分校管理学院，讲师，经济学博士。电子邮箱：suyulaw@126.com。

惠兴杰，东北大学秦皇岛分校人事处，处长，副教授。

翟继满，上海和弈青年就业指导中心（NGO）理事，华东理工大学商学院MBA课程教授，中国人民大学劳动关系研究所客座研究员。

一、案例描述①与问题提出

1.基本案情

被告杨某于2006年2月被原告雅安烟草公司聘用，在原告下属的芦山县烟草专卖局从事烟草稽查工作。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，原、被告连续签订了两次固定期限的劳动合同，即2008 年1月1日至2009年6月30日、2009年7 月1日至2012年12月31日。在第二次劳动合同届满之前，原告雅安烟草公司向被告杨某送达《劳动合同到期终止通知书》，明确双方之间的劳动合同于2012年12月31日到期终止，并要求被告按规定办理相关离职手续。

被告杨某予以拒绝，且分别于2012年11 月27日、12月19日、12月28日，向原告雅安烟草公司递交续订无固定期限劳动合同申请书。因原告雅安烟草公司拒绝与被告杨某续订劳动合同，2013年1月1日至1月10日，在被告杨某继续到原告下属的芦山县烟草专卖局的情况下，原告也未安排被告工作。后被告杨某向芦山县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决雅安烟草公司与其签订无固定期限劳动合同。2013年3月7日，芦山县劳动争议仲裁委员会作出芦劳仲裁字（2013）04号仲裁裁决书，裁决原告雅安烟草公司应与被告杨某签订无固定期限劳动合同。

原告雅安烟草公司因认为该裁决适用法律错误，向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，杨某与原告雅安烟草公司双方的劳动关系已于2012年12月31日终止。一审宣判后，上诉人杨某不服裁判，提起上诉。

2.争议焦点

原、被告双方的争议焦点为：在劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，在劳动者没有违背相关法律、法规的情况下，劳动者单方面提出与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位是否必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

3.问题的提出

本案涉及到的问题在连续签订两次固定期限劳动合同后，当劳动者提出签订无固定期限合同时，用人单位是否具有选择权？②应该尊重劳动者的意见签订无固定期限合同，还是认定到期终止合同不再签订合同？如何抉择更有利于企业的持续经营？

二、判旨

1.从法律条款的字面解释看

首先，该规定情形下应当订立无固定期限劳动合同必须同时具备四个条件：1.连续订立二次固定期限劳动合同；2.劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；3.续订劳动合同的，即双方都同意续订劳动合同；4.劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。其次，该条款第㈠项、第㈡项均无“续订劳动合同的”这个条件，且第㈠项、第㈡项在二、三审稿还有“延续劳动合同时”的条件，正式稿被删除了，而第㈢项“续订劳动合同的”这个条件没有被删除，故根据该法条前后文意思，应当理解为前面二次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则双方劳动合同终止，不存在应当订立无固定期限劳动合同的问题。

2.从立法目的看

该条规定旨在鼓励用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。如果用人单位与劳动者在连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形下，劳动者就拥有要求用人单位必须无条件地与其订立无固定期限的劳动合同的权利，必将导致用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同后便不敢与其再续签第二次固定期限的劳动合同。因为用人单位一旦与劳动者订立了第二次固定期限的劳动合同就意味着劳动者在第二次固定期限劳动合同期满后如果提出要求用人单位签订无固定期限劳动合同时，用人单位基本上没有选择的余地。无论劳动者的工作能力怎样，只要没有法律规定的情形，用人单位都必须无条件地与劳动者订立无固定期限劳动合同。而根据劳动合同法的相关规定，解除无固定期限劳动合同的解雇成本可能比终止劳动合同的解雇成本大一倍，甚至可能要终身雇用无固定期限劳动合同的劳动者，因为劳动者没有严重过错时，用人单位解除无固定期限劳动合同需支付双倍经济补偿金。由此必然出现劳动合同短期化、劳动者的职业不稳定、劳动关系不和谐等与该法条的立法目的相违背的情形。

3.从立法原则看

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”规定，劳动者与用人单位订立劳动合同应遵循前述基本原则，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。由于该法具有其社会性的属性，故其中关于无固定期限劳动合同的规定具有较强的对劳动者利益的倾斜性立法保护，一定程度上限制了用人单位的选择权，在符合法律规定的条件下将订立无固定期限劳动合同视为企业的法定义务，将社会保障责任部分转嫁于企业承担。但是，无固定期限劳动合同在倾斜保护劳动者时，也应在一定程度上，即在符合法律规定的条件下进行，否则将导致过高的缔约成本，以至于减少缔约成功的可能，并可能引发对于边际劳动者的失业效应和多重影响就业质量、数量的替代效应。真正能使劳动者与用人单位双方达到合作共赢、劳动关系和谐稳定，还需遵循相互信任、相互需要、诚实信用原则，强加的意志只会破坏这种基础，并最终伤害到双方。为此，对该法条条款的理解应建立在用人单位与劳动者具有续签劳动合同的合意之基础上，用人单位同意与劳动者继续订立劳动合同的情况下，劳动者一旦提出要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。

三、评析

法律条款都是用文字表达的，承载着立法者的想法或者目的。被表述的法律文字影响着人们的思维判断，因而对法律条款的理解便成为执行法律的依据。在实践中，由于地域、个人经验等因素，不同主体对法律条款产生不同的理解，从而产生不同的法律解释，包括文义解释、目的解释、价值解释等（陈金钊，2005），其中文义解释是法律解释的最基本方法，其目的在于保障法律的稳定性。在文义解释难以解释清楚的情况下，再根据立法的目的和倡导的社会价值进一步分析和解释。本案判决就遵循了这样的解释顺序。故在评析时按照这一顺序加以评析。

1.如何理解法律条款的字面解释

本案中，法官首先解释了法条本身的含义，属于典型的文义解释。

本案涉及的内容为签订无固定期限合同的情形，即“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，具体情形为《劳动合同法》第十四条第三款，即“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

根据该条规定的内容，劳动者同用人单位签订无固定期限合同，包括三种并列情形和一种视同情形。本案涉及的是第三种情形，主要对劳动者的条件进行了界定，即劳动者同用人单位已经连续订立了二次固定期限劳动合同，且既没有能力上的瑕疵，也没有违规违纪的行为，以此为前提的劳动者提出续订劳动合同的情形。可见，法律条款既没有对用人单位提出条件的要求，没有赋予用人单位选择的权限。只要符合条件的劳动者提出续订劳动合同的，就应当签订无固定期限劳动合同。这里的“应当”，指的是“必须”的意思，没有选择的余地。从文义解释看，上述法条明确了在连续二次与劳动者订立固定期限劳动合同并满足特定条件的情况下，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则属于违法终止劳动合同。

本案中的法官在判定过程中，认为应该符合四个条件，其中条件三的表述“续订劳动合同的，即双方都同意续订劳动合同”，赋予了用人单位具有选择是否续订的权利。换言之，只要用单位不同意续订合同，劳动者就不能同用人单位继续签订劳动合同。这意味着劳动者不但面临着不能签订无固定期限合同的机会，而且要接受失去工作的可能。这一理解显然同法律条款的原意相去甚远，因为原文并没有赋予用人单位选择的机会。

法律条款之所以这样规定，是因为劳动力具有人身属性这一特征。简要地说，劳动力的人身属性是指劳动力附着于“人身”而具有的特殊性，即劳动力的人身附着性与不可储存性。由于劳动力附着于劳动者的身体无法分离，劳动者在出卖劳动力的同时不得不在人格（星野英一，2004）上接受雇主的支配，劳动者要接受雇主的指挥、命令与管理，劳动者与用人单位显然处于被支配者与支配者的不同地位；由于劳动力的不可储存性，劳动力使劳动者获得经济收入的基本手段，在经济上处于相对弱势地位的劳动者，必须对雇主提供劳务获得工资以求生存（黄程贯，1997），或藉以寻求更多的收入，累积更多的财富（陈继盛，1989）。一旦劳动者工作出现间断，劳动者只能靠既有的积蓄维持生活，因此法律条款力求在劳动者无过错的前提下能够持续工作，从而维持既有生活的稳定性和连续性。故本案判决赋予用人单位的选择权，明显对法律条款的理解出现偏差。

本案判决主张的第二个理由也难以立足，即该条款第㈠项、第㈡项均无“续订劳动合同的”这个条件，以及项在二、三审稿还有“延续劳动合同时”的条件，正式稿被删除，而第㈢项“续订劳动合同的”没有被删除。以此为由赋予用人单位选择权。首先，二、三审议稿并不能对终稿产生任何效力，两者之间没有必然的联系，不能以此作为第三项赋予用人单位选择权的依据；其次，系统地看并列的三项内容，前两项已经具有的条件，即劳动者在该用人单位连续工作满十年、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同，都指的是“订立”合同，故不存在续订劳动合同的情形，只有第三项存在续订的情形。所以，本案判决以点概面的理解是错误的。

2.如何贯彻《劳动合同法》的立法目的

本案判决指出，该条规定旨在鼓励用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。这一理解符合《劳动合同法》的立法目的。众所周知，立法目的的实现是通过一系列的过程实现的，实现过程和立法目的应该具有一致性。但本案判决的错误恰恰出现在实现过程方面。按照本案判决的理解，劳动者最多可以签订两次固定期限合同，即连续两次固定期限合同后用人单位可以选择到期终止劳动合同，这种理解恰恰侵害了劳动者长期稳定的劳动关系，侵犯了劳动者的利益，歪曲劳动合同长期化和稳定化的内涵。

首先，《劳动合同法》鼓励长期稳定的劳动关系。《劳动合同法》作为《劳动法》的子法，同样贯彻劳动法的立法目的。劳动法的核心目的在于促进经济发展和社会进步，通过保护劳动者的合法权益、调整劳动关系的过程来实现。《劳动合同法》则进一步明确了这一过程，通过明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，来构建和发展和谐稳定的劳动关系。

和谐稳定的劳动关系以长期性、稳定性为特征，因此，《劳动合同法》倡导建立长期稳定的劳动关系，这样既能消除劳动者的心理不安，减少工作不确定性间断的担忧，从而能够集中精力服务于用人单位，提高个人工作经验和实际技能，这样可以为用人单位减少招聘频率，不但能够节约招聘成本，而且可以节约培训成本，还有利于技术改进和管理绩效的提升。日本推广的终身雇佣制、德国推行的无固定期限合同，在提升用人单位的技术创新乃至提升国家竞争力方面都起到了举足轻重的作用，能够间接实现经济发展与社会进步的目的。

建立长期稳定的劳动关系，最典型的形式就是无固定期限合同。固定期限的劳动合同，其明显的弊端在于临近合同期限，劳动者都会为用人是否续签劳动合同分心，或者担心失去工作的可能，或者在工作期间寻找新的工作机会而不能专心工作，从而对用人单位的生产经营产生不利影响。在我国实践中也发现，劳动合同的短期化，对劳动者和用人单位都有弊无利，因此通过《劳动合同法》鼓励长期稳定的劳动关系，这是对《劳动法》的一大突破。

其次，解雇无固定期限劳动合同不会增加用人单位的成本。

从本案判决的判旨可以看出，法官认为解除无固定期限合同的劳动者，会大大增加用人单位的解雇成本。他认为：“解除无固定期限劳动合同的解雇成本可能比终止劳动合同的解雇成本大一倍，甚至可能要终身雇用无固定期限劳动合同的劳动者，因为劳动者没有严重过错时，用人单位解除无固定期限劳动合同需支付双倍经济补偿金。”但《劳动合同法》从来没有这样的规定，也不会因为签订了无固定期限劳动合同会造成增加解雇员工的难度。

简要地说，无固定期限劳动合同不是洪水猛兽，不必杞人忧天。在《劳动合同法》实施之后，很多用人单位担心将回到“铁饭碗”时代，以为无固定期限劳动合同意味着很难解除这些员工的劳动合同，或者会增加额外的成本。

无固定期限劳动合同，只是说没有明确的终止时间，但并不意味着不能解除劳动合同，也不意味者增加解除劳动合同的成本。实际上，它和固定期限劳动合同解除劳动合同的条件、程序基本一致。《劳动合同法》反对的是用人单位滥用解雇权，即没有理由任意解雇劳动者。对于存在严重过错、不能胜任、违反忠诚义务同其他单位建立劳动关系、以及违反诚信原则的劳动者，经过规定的程序，都可以顺利解除劳动合同；还规定了在生产经营发生严重困难、以及企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、客观情况发生重大变化等企业不能控制的情形，同样可以解除劳动者的劳动合同，与固定期限还是无固定期限没有必然联系。显然，这些理解都是片面的。

因此，贯彻《劳动合同法》的立法目的，在于鼓励建立长期稳定的劳动关系，包括较长期限的固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同，两者在解除劳动合同的成本、难易程度等方面没有差别；实现过程应该同立法目的保持一致。

3.如何体现《劳动合同法》的立法原则

本案判决指出，真正能使劳动者与用人单位双方达到合作共赢、劳动关系和谐稳定，还需遵循相互信任、相互需要、诚实信用原则，强加的意志只会破坏这种基础，并最终伤害到双方。故其中关于无固定期限劳动合同的规定具有较强的对劳动者利益的倾斜性立法保护，一定程度上限制了用人单位的选择权。该法官认为这种限制违反了《劳动合同法》的“公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”原则，对用人单位是不公平的。

诚如本案法官所言，《劳动合同法》具有社会性的属性，已经脱离了双方权利义务对等的民法范畴，不完全是民法情境下的公平、平等自愿，必须同时考虑劳动者、用人单位和国家三个方面的利益，维护社会稳定的功能。鉴于用人单位相对比一般的劳动者拥有的强资本的天然特性，法律在考量时就需要对劳动者实施适度的倾斜保护，以实现两者的平衡，这样的结果并不是将社会保障责任部分转嫁于企业承担，而是国家理性使然。

所谓国家理性，指的是国家需要统筹考虑国家的总体劳动力资本，最大限度的发挥总体劳动力的效能，既要考虑眼前的效果，也要考虑长远的效率。任何一个的用人单位，都侧重于考虑单位本身使用劳动力的效率，而对因此造成对劳动力的损伤则不予考虑，这样会对国家的总劳动力资本产生不利影响。国家必须统筹考虑长期的竞争力，要考虑社会确保能够为用人单位连续提供高素质的劳动力，通过社会保险等形式保障劳动者在疾病、失业、工伤、退休等情况下能够维持生活水平，通过倡导长期稳定的劳动关系保护劳动力的持续与效率。

从另一个角度看，惟有长期稳定的劳动关系，才能在用人单位和劳动者之间达成相互信任的关系，而信任是劳动者和用人单位共同发展的重要基础。劳动者需要用人单位提供就业机会，而用人单位也需要劳动者完成生产任务，两者的互相需要毋庸置疑，关键在于双方之间的适度公平和诚实信用，也只有做到诚实信用，才能赢得对方的信任。

这里的诚实信用，指的是在双方既有的合作关系中，一方对对方能够预见的行为能够全面、诚实地履行。这就涉及到“期待可能性”理论，该理论指出，所有义务的履行，都应以履行可能作为可期待的限度，如果义务人在所处的诸般情事下，其履行有期待不可能之情形，纵使未为履行，也不可追问不履行的刑事责任，法律对任何人都不能强其不能(黄丁全，1999；肖晚祥，2012)。

本案中，根据《劳动合同法》的规定，劳动者显然能够预见用人单位在其提出签订无固定期限合同时，用人单位应当签订无固定期限合同。但用人单位有能力履行的期待可能情形下，却做出了到期终止劳动合同，显然违背了诚实信用原则，破坏了用人单位与劳动者之间的信任，该信任不仅仅当事劳动者与用人单位之间的信任，至少涉及到与该劳动者类似情形者与用人单位之间的信任。如按照本案判决主张的对用人单位公平，必然会损害劳动者的眼前利益，而且是以牺牲国家的长远利益为代价；而限制用人单位的选择权，不仅有利于保护劳动者的利益，也有利于用人单位的提高生产经营效率。特别提出的是，用人单位不应该将管理不善引起的劳动者态度不端、工作消极等行为，错误地认为是无固定期限合同带来的结果。

四、本案反思

本案判决在框架分析上显得很有逻辑，从文义理解到立法目的再到立法原则，逐一分析探讨后得出结论：应该在公平、诚实信用原则下，给予用人单位选择权，即在连续两次签订固定期限劳动合同后到期后，用人单位可以选择终止合同，这样才符合维护劳动合同长期稳定的立法目的。显然，本案判决推理的逻辑和结论都值得商榷。

首先，本案判决错误的根源在于忽略了《劳动法》立法目的、以及在此基础上《劳动合同法》立法目的的理解，即缺乏在《劳动法》体系内系统地分析《劳动合同法》第十四条第三项的内涵，而仅以第三项为核心探讨文义理解、立法目的和立法原则，这样难免舍本求末，产生理解上的偏差。

其次，本案判决注重在用人单位的立场加以分析，忽略了《劳动法》是社会法的本质，而过多强调对用人单位的不公平。客观地说，在社会法框架下，应该注重劳动者、用人单位和政府三者的平衡，既要考虑眼前的各方利益，又要考虑长远的发展稳定，即要同时考虑劳动者的权益、用人单位的有序经营以及社会的和谐稳定。过多地考虑用人单位的利益，确实会让人感到似乎用人单位承担了较多的义务，但这是基于国家理性所做的制度统筹安排，不能归于对用人单位的不公平。

再次，本案判决将立法目的和实现过程割裂开来。认为在实现过程中，必将导致用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同后便不敢与其再续签第二次固定期限的劳动合同，从而使得与立法目的相违背的情形出现，不能劳动合同的长期稳定，从而使得劳动合同短期化。很明显，这样导致的结果，就是用人单位最多同劳动者签订两次固定期限劳动合同，这一实现过程同《劳动合同法》鼓励的长期稳定劳动关系是背道而驰的；还有，本案判决对解除无固定期限劳动合同会增加成本的理解，也是对实现过程的误读和偏见。

对于用人单位而言，要维持用人单位的持续经营，不断提高经营的效率，应该最大限度地消除劳动者的后顾之忧，让劳动者全力投入改善工作、提高效率等方面。其隐含的前提是用人单位在履行劳动合同过程中，遵循诚实守信原则，实现全面履行劳动合同；在劳动者连续两次签订固定期限劳动合同后，劳动者提出续签无固定期限劳动合同，用人单位却提出劳动合同到期终止，对劳动者是不公平的，对用人单位的工作效能也会产生不利影响，而且会对相似情境的员工普遍产生心理阴影，影响劳动者对用人单位的信任；这一结果显然违背了立法目的。

综上所述，用人单位在生产经营过程中，应该遵循立法原则，通过全面履行劳动合同，实现劳动合同法的立法目的，维护稳定和谐的劳动关系，对于应该签订无固定期限劳动合同的劳动者，如实履行自己的义务。对于劳动者存在严重违反规章制度、工作能力不胜任等瑕疵，也要理解这既不会影响用人单位解除劳动合同权利的实现，也不会增加解雇劳动者的成本。因此，在本案涉及的情境下，不必赋予用人单位选择权，而应该保护劳动者应有的劳动权利。

注 释

①四川省雅安市中级人民法院民事判决书（2014）雅民终字第549号，来源：中国裁判文书网。

链接：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sc/scsyaszjrmfy/ms/201411/ t20141119_4202596.htm

②目前主要有两种截然相反的意见：一种是用人单位可以选择到期终止合同，即第二次固定期限合同到期自然终止，如沪高法[2009]73号文主张的“与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同时”才签订无固定期限合同；另一种是用人单位无选择权，即只要符合条件的劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位必须尊重劳动者的意见。

参考文献

1.陈金钊：《文义解释：法律方法的优位选择》，载《文史哲》，2005年第5期，第144-150页。

2.星野英一:《私法中的人》，中国法制出版社，2004年版。

3.黄程贯:《劳动法》，国立空中大学出版社，1997年版。

■责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

4.陈继盛:《我国劳动契约法制之研究》，台湾行政院劳工委员会，1989年版。

5.黄丁全:《论刑事责任重理论中的危机理论——期待可能性》,载陈兴良主编:《刑事法评论(第 4 卷)》,中国政法大学出版社,1999 年版。

6.肖晚祥:《期待可能性理论研究》,上海人民出版社,2012年版。

No Right for Employers to Choose after The Signing of Two Successive Fixed-termed Labor Contract

Su Yu,Hui Xingjie and Zhai Jiman
（School of Management,Northeastern University at Qinhuangdao;Personnel Division, Northeastern University at Qinhuangdao; HeYi Youth Employment Guidance Center）

Abstract:Labor Contract Law provides for such workers can continuous concluded in the secondary fixed-term labor contracts. An employer and an employee may conclude an open-ended employment contract upon reaching a negotiated consensus. If an employee proposes or agrees to renew his employment contract, a fixed-term employment contract was concluded on two consecutive occasions. But in practice, there are employers selected when the second fixed-term labor contract expires, proposed to terminate the contract with the employee, regardless of the employee proposes to sign open-ended employment contract; judicial practice also supports the employer claims ruling. From a specific case of labor disputes, and from the three levels such as the literal interpretation, the legislative intent and legislative principles that should not be given to employers to explore options. In order to achieve long-term and stable labor relations, give some advises based on the employer reflections.

Key Words:Continuous Concluded; Fixed-Term; Labor Contracts; Right of Option