● 崔永新

崔永新，中国人民大学劳动人事学院劳动关系专业研究生，天津市人力资源和社会保障局调解仲裁处主任科员。电子邮箱：ok8515@sina.com。

劳动关系 | LABOR RELATION

竞业限制三大焦点问题与人力资源管理应对策略

● 崔永新

崔永新，中国人民大学劳动人事学院劳动关系专业研究生，天津市人力资源和社会保障局调解仲裁处主任科员。电子邮箱：ok8515@sina.com。

内容摘要《劳动合同法》对竞业限制的规定只有两个条款，无法来解决日益增多的竞业限制纠纷，竞业限制为保护企业之商业秘密，同时得兼顾劳动者之生存发展，要注意以下原则：1、企业有可以保护的特殊得益；2、劳动者应有适当的补偿；3、对劳动者的就业对象、期间、区域限制应合理。在具体争议中，个别问题分歧很大，甚至出现了同案不同判的现象，有必要进一步梳理和探讨。竞业限制的约定和管理应引起重视，本文还针对竞业限制提出了人力资源管理策略性建议。

关 键 词竞业限制 劳动争议 人力资源管理策略

一、典型案例：竞业限制引发的劳动争议

申请人陈婕于2010年1月被聘请到被申请人BEN建筑设计（天津）有限公司（以下简称BEN公司）。入职时双方订立了为期5年的劳动合同，期限自2010年1月1日起至2014年12月31日止。劳动合同约定陈婕担任CEO，主要负责该公司业务开展和行政管理工作；同时约定其月工资为6万元人民币。

双方还约定了在劳动合同解除或终止履行后，申请人在一年内不得在中国区域内自营、合资或受雇于与BEN公司存在竞争关系的相同或相近工作，并有鉴于陈婕竞业限制义务的履行，公司在每月支付陈婕6万元工资的基础上另行支付1万元的保密费。但如若陈婕未履行竞业限制业务，则需承担违约金10万元。

2013年12月1日， BEN公司总部决定将其监事会副主席Bill派至天津全权负责该公司各项业务工作，要求陈婕于十五日内办理完工作交接并转任公司物业经理，陈婕不服从公司安排。BEN公司于12月31日向陈婕送达《解除劳动合同通知书》，以陈婕不服从公司转岗安排为由与其解除劳动合同。

2014年1月，BEN公司停止为陈婕缴纳社会保险，并将其人事档案关系转至人才中心，陈婕自2014年1月开始在个人窗口缴纳社会保险。 2014年7月1日，天津宾得建筑设计有限公司成立，工商登记显示其法定代表人为陈婕。

2014年8月1日，陈婕将BEN建筑设计（天津）有限公司诉至劳动人事争议仲裁委员会。要求裁定被申请人违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金48万元；要求被申请人按照月工资标准的30%一次性支付申请人2014年1月至7月的竞业限制经济补偿12.6万元。被申请人BEN公司接到应诉通知书后随即提出了反申请，反申请事项1：请求裁决被反申请人陈婕立即停止其在天津宾得建筑设计有限公司的工作，并履行竞业限制义务；2：请求裁决被反申请人陈婕支付反申请人违约金10万元。

庭审中，BEN公司代理人在答辩中称：该公司每月随工资发放给陈婕的保密费就是竞业限制经济补偿，并提供了天津宾得建筑设计有限公司的工商注册信息及本市某行业协会主办的刊物，其中一篇文章是陈婕作为天津宾得建筑设计有限公司法人接受记者采访。工商信息和刊物所载文章中引用的陈婕对宾得公司营业范围、服务区域的介绍，与BEN公司营业范围、区域高度一致。

仲裁庭经审理后认为：被申请人BEN公司单方调整申请人工作岗位不符合法律规定，并以此为由违法解除劳动合同。申请人不要求继续履行合同，被申请人应支付双倍赔偿。据此，仲裁庭作出裁决，裁令被申请人支付申请人陈婕违法解除劳动合同赔偿金48万元；2014年1月至6月竞业限制经济补偿10.8万元；裁令被反申请人陈婕立即停止其在天津宾得建筑设计有限公司的工作，并履行竞业限制义务至当年12月31日。裁令被反申请人陈婕支付反申请人BEN公司违约金10万元。当事人双方均未起诉。（注：本案例中所涉个人单位均为化名）

二、竞业限制争议裁审中的法律难题

近年来，经济的快速发展促进了劳动力资源的流动，却也产生了“双刃剑”效应，一方面它使得劳动力资源配置更加合理高效，另一方面也增加了用人单位商业秘密及核心技术泄露的风险。虽然有关竞业限制问题的案件在这些年一直处于增长态势，但是总量并不多。不过，由于法律对劳动者就业权进行了限制，其对于劳动者的影响是比较大的；同时，劳动者一旦违反相关规定，其后果对用人单位的利益也会产生严重影响。实践中，通过“挖人”来获取商业秘密的现象屡见不鲜，由于举证困难，用人单位捍卫权利的难度比较大。因此，有关竞业限制争议的处理问题，劳动者和用人单位都高度关注。

由于我国竞业限制法律制度起步较晚，在义务主体、补偿条件以及违约责任方面规定不尽详细，这也使得在理论和实务界对于竞业限制有关问题的把握上存在差异，这种差异也反映在有关竞业限制劳动争议的裁审尺度上。从上述案例中可以归纳出三个争议焦点：

（一）“保密费”能否等同于“竞业限制经济补偿”？

实践中，不少企业将竞业限制经济补偿随工资按月发放，称之为“保密费”，这样的保密费能否等同于“竞业限制经济补偿”？观点主要分为两派，一是认为保密费不能等同于竞业限制经济补偿，主要理由是其指向的是用人单位对劳动者自由择业权的限制，并且应是在劳动合同解除或终止后再行支付。“保密费”只是采取的保护商业秘密的一种措施和手段，竞业限制解决的是职工离职后履行保密义务而给的一种补偿，两者性质不同；二是认为保密费一定条件下可以等同于竞业限制经济补偿，第一种情况是应尊重当事人的意思，如果双方认可是保密费就是补偿那么可以等同；第二种情况是名称虽然不是竞业限制经济补偿，但应从其实质上审查双方签约的真实意思表示，并且支付时间的早晚应重点看是否对劳动者权益有影响，如果对劳动者权益没有损害，某种程度上也是可以等同于竞业限制经济补偿的。

笔者认同第二种观点。实践中，用人单位和劳动者往往会同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，甚至约定在一份协议里。造成一种错觉就是两者是一回事，实际上他们是不同的法律概念。《劳动合同法》第二十三、二十四条对竞业限制做了相应规定。《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的概念和特征做了界定，概括来讲有三个特征：一是具有保密性；二是具有经济价值；三是采取了保密措施。从商业秘密的性质来看，保护商业秘密是法律赋予企业的一项绝对权。保密义务则贯穿于劳动关系存续期间及解除终止后的商业秘密存在的一定时间内，属于劳动者的忠诚义务。即不论双方是否签订保密协议，用人单位也不一定要为保密行为支付保密费，劳动者均有保守商业秘密的义务。这样可以看做是劳动合同的一种附随义务。总结一句就是：竞业限制是保密的手段之一，保密是约定竞业限制的目的。但是，保密并不是竞业限制的唯一目的，在很多情况下，竞业限制除了保密以外还涉及到企业的核心竞争力，即核心人才的竞争。

（二）未约定经济补偿的竞业限制协议的效力问题

1.未约定经济补偿的竞业限制协议是否具有效力？

尽管协议双方没有约定给付经济补偿，但基于当事人就竞业限制具有一致性的真实意思表示，竞业限制条款对双方仍有约束力，竞业限制协议应继续履行。劳动者已经履行了竞业限制义务，主张竞业限制经济补偿的，应予支持；劳动者违反竞业限制条款，也应支付违约金。

也就是说，未约定经济补偿并不必然导致协议的无效。由于《劳动合同法》对此未做明确规定，这里可以参照《合同法》的有关规定，当满足违反法律、行政法规的强制性规定等导致合同无效条件的情形下才可以认定合同无效，仅仅是合同条款约定有瑕疵不影响合同的效力，事后双方可以通过协商等方式补救。并且，没有约定经济补偿的竞业限制协议如果被认为无效，可能会导致企业滥用竞业限制约定。

最高人民法院《关于审理劳动争议有关问题的司法解释（四）》第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。在司法解释出台之前，北京、上海市也有类似的地方规定，如上海市高级人民法院关于印发《关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》的通知【沪高法（2009）73号】第十三条规定劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付经济补偿，或者虽约定向劳动者支付经济补偿但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。经济补偿数额不明的，双方可以继续就经济补偿的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。因此，此种情形下，劳动者在履行了竞业限制义务后，可以向用人单位主张经济补偿。

2.劳动者能否以用人单位未支付竞业限制经济补偿为抗辩事由而违反竞业限制的约定？

这跟前面所述是一个问题的另一个方面，答案是不可以的。单位未履行支付义务是可以通过其他方法去补救的，但不等于说劳动者就可以违约。最高人民法院《关于审理劳动争议有关问题的司法解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者要求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

按照法律规定，除了双方协商一致外，同时满足3个法定条件也可以使劳动者免除竞业限制：1、用人单位与劳动者已同时约定了竞业限制和经济补偿；2、劳动合同已经解除或终止；3、因用人单位原因导致3个月未支付经济补偿。

3.用人单位未依约支付竞业限制经济补偿，劳动者是否可以直接违反竞业限制协议？

笔者认为劳动者的解除权虽然是一种形成权，但仍需履行一个通知程序，也就是说应当通知用人单位，竞业限制协议自通知到达对方时解除。

（三）违法解除劳动合同后是否还需履行竞业限制协议？

《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

那么，用人单位违法解除合同后，之前订立的竞业限制协议效力如何？对此，有不同意意见。在《劳动合同法》制定过程中，有学者认为：企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效（郑爱青，2006）。笔者认为，违法解除劳动合同的行为和竞业限制协议双方依约履行是两回事，两者是具有独立性的并列关系。违法解除劳动合同并不导致竞业限制协议的解除，劳动者如若不主张恢复履行合同，则可以在主张违法解除劳动合同赔偿金之外，在竞业限制期限内向用人单位主张竞业限制经济补偿，来作为其遵守竞业限制约定行为的对价。这样不仅有利于维护公平的市场经营秩序，也凸显了竞业限制约定的目的。

三、竞业限制的人力资源管理应对策略

（一）竞业限制协议约定的技巧

1.竞业限制约定要素必须合法

《劳动合同法》第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说，用人单位仅可以与上述“负有保密义务”的劳动者约定竞业限制。实践中，有的单位将物业、保安、保洁等辅助性岗位人员也列入了竞业限制范围，没有实际意义，也加大了管理成本。

除了竞业限制的主体必须在法定范围之内，还应注意对于竞业限制协议中其他要素的把握。《劳动合同法》规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。但对于竞业限制的范围、地域，应做合理界定，竞业限制的地域范围取决于用人单位的业务范围和市场影响力（吴圣奎，2009）。可以根据企业自身特点整理出一份存在竞争关系的企业和地域范围名册，而不是笼统地用“全球”、“全国”这样模糊的区域来做约定。此外，竞业限制的期限不得超过2年，超过此期限的竞业限制协议是否有效？虽然法律没有明确指出，但劳动者过长时间就业自由权的让度会削弱劳动力的流动能力，有违法律制定本意，应为无效。

2.竞业限制经济补偿应当合理

对于竞业限制的经济补偿标准，法律没有做出明确规定。我们不妨从竞业限制的性质入手来分析这个问题。竞业限制，实质上是限制了劳动者自由选择职业的权力，而劳动者不能选择自己擅长的岗位或熟悉的领域意味着其就业竞争力下降，无法取得与其自身劳动力价值相匹配的劳动报酬。比如一些冷门专业，在世界范围内同类岗位都非常稀少，劳动者如果遵守竞业限制几乎等同于失业，此时给予100%的经济补偿也不为过。所以说，竞业限制的经济补偿，实质上就是用人单位所给予劳动者的劳动报酬，其对价是劳动者一定期限内让度就业自由权，保全了用人单位的商业秘密或核心技术。但由于劳动者未提供正常劳动，加上竞业限制对其就业自由权的限制程度并不一致，立法难以固定一个统一的补偿标准。只能留待竞业限制主体双方合理约定，而由仲裁和诉讼程序纠正不合理约定。

针对竞业限制补偿标准，目前国内一些区域有一些地方性规定。那么，用人单位在与劳动者约定竞业限制的补偿标准时，应按照区域范围严格执行这些地方性规定，以避免承担败诉的法律风险。

3.竞业限制的违约责任不可或缺

《劳动合同法》对于竞业限制的违约责任做了两条规定，分别是第23条规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；再有就是第90条规定劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。违约金是对违反竞业限制协议劳动者的经济性惩罚，在《劳动合同法》制定过程中，曾在草案中规定竞业限制违约金不得超过劳动者所取得经济补偿的三倍，由于反对的声音很多，于是采取了与经济补偿一样的处理方式，即由协议双方约定。并且很多情况下，由于劳动者违反协议到有竞争关系的用人单位就职，给原用人单位造成了重大的损失，这一点上仅凭违约金是远远不能弥补的，因此法律又规定了一个赔偿责任。这两种责任是否并行不悖，法律没有明确。实践中，如果一份竞业限制协议没有约定违约金，用人单位在劳动者出现违约行为时再提出违约金之诉一般不会得到支持。并且，在发生竞业限制劳动争议时，用人单位可以从违约金和赔偿两个方面主张权益，如所遭受损失远大于违约金数额，则可以采用追索损失赔偿的方式维权。当然，违约金约定数额不易畸高，如果违约金的数额远远超过了劳动者的承受能力，其约定也就没有了实际意义。在裁审实践中，参照《合同法》第114条关于“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，仲裁员或法官往往根据劳动者所取得的竞业限制经济补偿标准衡量和依法调整违约金标准。并且，劳动者违反了竞业限制义务并支付了违约金后，并不意味着竞业限制业务的终止。用人单位仍有权要求其依约履行协议直至期限届满。

（二）竞业限制约定和履行中的特殊问题

1.在职期间可否约定竞业限制？

劳动者在本单位任职期间，用人单位可以在竞业限制协议中约定其不得在相应区域内自营、合资或受雇于与该用人单位存在竞争关系的相同或相近工作。当然，由于这样的约定并不完全不符合《劳动合同法》中有关违约金的适用条件，因此是否能约定劳动者在职期间违反竞业限制协议应支付违约金存在争议（何力，2014）。建议把这一项目作为禁止性条款列入企业规章制度中加以约束，用人单位可以据此解除劳动合同，不需支付经济补偿，还可以要求劳动者赔偿损失。

2.可否以股票期权作为竞业限制经济补偿？

近年来，一些用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定，以股票、期权的方式支付竞业限制经济补偿。对此，法律虽然没有禁止性规定。但是，从竞业限制经济补偿设立的初衷来看，其相当于向被限制就业自由权的劳动者所发放的基本生活保障。而如果以股票、期权来支付经济补偿，不仅其实际价值存在不确定性，在补偿时间上也远远滞后于劳动者的实际需要，存在一定的法律风险。因此不建议用人单位采用股票、期权形式支付竞业限制经济补偿。

3.竞业限制经济补偿可否一次性支付？

《劳动合同法》中明确规定：对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并预定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。对于经济补偿的的支付时间，立法中虽然明确是按月支付，实践中有的用人单位选择一次性支付的形式，当出现此类情形时，如劳动者未提出异议，仲裁或法院不宜作出无效的认定。诚然，竞业限制经济补偿的一次性支付，对用人单位和劳动者均有益处。劳动者避免了离职后因受领经济补偿而与原单位之间的奔波、交涉；而用人单位选择一次性支付也可避免日后因支付的迟滞而导致的法律风险。立法可能是更多地考虑竞业限制经济补偿作为对劳动者竞业限制的对价，双方在协议履行和补偿支付上的意思表示匹配问题。

4.劳动者拒绝受领经济补偿如何处理？

劳动者拒绝受领竞业限制经济补偿并不意味着竞业限制约定条款的无效，也不代表原用人单位默许其违反竞业限制约定。用人单位在劳动合同解除或终止之后，如劳动者拒绝受领竞业限制经济补偿，用人单位可要求其作出书面确认，或通过有效送达方式通知劳动者领取经济补偿或直接划转至个人账户，通过送达和划款的单据固定证据。如若其违反竞业限制约定，则可以通过法律渠道主张违约金或赔偿来维护用人单位合法权益。

（三）劳动者违反竞业限制协议的举证技巧

1.证明劳动者存在违约的行为是难点

竞业限制劳动争议中，劳动者存在违约行为是用人单位举证的难点。原因是用人单位很难提供签订竞业限制协议的劳动者去竞争方单位工作的证据，实践中第三方单位为了自己的利益甚至与劳动者一起采用一些规避甚至违反法律的行为，使用人单位寻找这方面证据难上加难（王建平、苏文蔚，2013）。但总能留下一些蛛丝马迹，用人单位细心搜集还是能掌握一些证据。比如：（1）去社保经办部门调取劳动者的社保缴费记录。有的用人单位采用人事代理的手段规避原单位调查，这时查出来的缴费单位就与竞争方单位不一致，可以进一步对其两者之间的关联性进行取证。（2）去税务部门、公积金中心调取劳动者缴纳个税及住房公积金的记录。（3）要求仲裁机构或法院到竞争单位发薪银行调取银行流水单据。这里需要注意的是目前各大银行普遍只配合公检法部门调证，仲裁机构去银行取证较为困难。（4）劳动者在竞争单位使用的名片，电子邮箱以及代表竞争单位签订的合同、单据等。（5）竞争单位如果是上市公司还可以关注其信息披露以及对外宣传信息等。由于竞业限制违约举证上存在的困难，用人单位应在日常工作中注意相应信息的收集，不要等到出现竞业限制违约行为才开始着手查找，错失维权时机陷于被动。

2.证明第三方单位与本单位存在竞争关系是重点

《劳动合同法》有关竞业限制的规定指向的是与原用人单位生产和经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的用人单位。因此，证明第三方单位属于上述所说的竞争单位是仲裁或诉讼中举证的重点。用人单位可以从工商登记信息入手，就两个单位的经营范围、业务性质进行比对。还可以根据行业内的排名、分析等资料加以佐证，以证明两者之间存在着竞争关系。

3.证明竞业限制协议的有效性及用人单位尽到履约责任是前提

竞业限制协议的有效性，可以从主体、范围、效力三个方面加以分析举证。比如，劳动者符合《劳动合同法》关于适用竞业限制条款的相关岗位；竞业限制协议约定的范围和事项符合法律规定；劳动合同已经解除或终止，竞业限制协议具备生效条件等。涉及商业秘密的，还要从商业秘密的三特征（具有保密性、具有经济价值，采取了保密措施）上加以论证。再有就是要对用人单位尽到履约责任举证，主要是提供该单位依约支付竞业限制经济补偿的相关凭证。

参考文献

1.郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款》，载《法学家》， 2006年第2期，第145页。

2.吴圣奎：《离职竞业限制的自由约定和法律规制》， 载《首都师范大学学报（社科版）》，2009年第5期，第134页。

3.何力：《新法下的人力资源操作全程指引》，法律出版社，2014年5月版，第238页。

4.王建平、苏文蔚：《劳动争议处理的法律理论与律师实务》，法律出版社，2013年1月版，第76页。

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Three Crucial Issues of Competitive Restriction and the Solutions of HRM

Cui Yongxin

(School of Labour and Human Resources, Renmin University of China; Department of Dispute Mediation and Arbitration; Tianjin Bureau of Human Resource and Social Security)

Abstract:There are merely two articles in regulating competitive restriction in the Labour Contract Law, which is insufficient in addressing ever-increasing disputes regarding competitive restriction. Principles should be obeyed to protect business secret and guarantee employees’ development. 1st, there are special interest of the company which should be protected. 2nd, compensation for the employees should be given. 3rd, the company, duration and location of the employee’s second job should be reasonably defined. In the specific case, it is necessary to review the standard of the judgment because of different sentences upon cases. Therefore, the management on competitive restriction should be highlighted. Several suggestions are raised for HRM in this respect.

Key Words:Competitive Restriction; Labour Disputes; HRM Tactics