文◎李勇白燕红

有期徒刑与拘役如何数罪并罚

文◎李勇*白燕红*

有期徒刑和拘役尽管都是监禁刑罚，但在适用对象、执行场所、执行方法、享受待遇、法律后果等诸多方面均存在较大差异，数罪并罚时，根据罪责刑相适应原则和刑法当然解释的方法，应适用并科原则并罚。

有期徒刑 拘役 数罪并罚

［基本案情］2014年9月15日，被告人王某在朋友陈某家吃饭，喝了三两白酒。饭后王某驾驶摩托车回家。在途中偶遇民警执法检查。为逃避检查，王某驾车冲撞执法民警并拖拽10余米，致使该执法民警轻微伤。王某当场被抓获归案。经查，王某血液酒精含量130mg/ml。案件提起公诉后，人民法院以王某犯危险驾驶罪判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月。合并执行有期徒刑十个月，并处罚金2000元。

本案的争议焦点是王某被判处不同种类的拘役、有期徒刑如何数罪并罚。第一种意见认为，应适用吸收原则，即有期徒刑吸收拘役，对被告人王某仅执行有期徒刑十个月。第二种意见认为，应适用限制加重原则，将拘役折抵为有期徒刑后对被告人王某合并执行一定的有期徒刑。第三种意见认为，应适用并科原则，对被告人王某分别执行有期徒刑、拘役。

一、问题的提出

我国《刑法》第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”据此，我国《刑法》第69条就数罪并罚确立的是以限制加重为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。每种原则均无普遍适用性，仅适用于特定的刑种。那么，该案应当适用何种原则对王某数罪并罚呢？笔者认为，在适用数罪并罚原则确定刑期时应当立足立法本意，结合有期徒刑、拘役不同的执行方法、执行场所、法律后果等因素综合判断。

二、有期徒刑、拘役属不同种主刑，执行时应予区分

我国《刑法》规定的有期徒刑和拘役尽管都是监禁刑罚，但在适用对象、执行场所、执行方法、享受待遇、法律后果等诸多方面均存在较大差异，不能同等对待。一是适用对象不同。有期徒刑既适用于罪行较重、又适用于罪行较轻的犯罪分子。而拘役只适用于罪行较轻的犯罪分子；二是执行场所不同。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行场所是监狱或者其他执行场所；对判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行，一般是在当地拘役所或者看守所执行；三是执行方法不同，被判处有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，都应当参加无偿劳动，接受劳动改造。而被判处拘役的犯罪分子，实行的并非强制劳动改造；四是享受待遇不同。被判处有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，都应当参加劳动，无报酬。被判处拘役的犯罪分子，每月可以回家一至二天，参加劳动的，可以酌量发给报酬；五是法律后果不同。被判处有期徒刑的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后犯一定之罪符合一定条件的，可以构成累犯。被判处拘役的犯罪分子，除犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪以外，原则上不构成累犯。在适用数罪并罚时，应当分别体现两种不同种类主刑的不同法律后果。只执行有期徒刑不执行拘役违背了《刑法》规定不同刑种的立法精神，更不符合《刑法》关于数罪并罚的立法规定。

三、不同种类的拘役、有期徒刑不适用限制加重、吸收原则并罚

我国《刑法》第69条就数罪并罚确立的是以限制加重为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。每种原则均无普遍适用性，仅适用于特定的刑种。限制加重原则适用于有期徒刑、拘役、管制三种自由刑。根据《刑法》第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。拘役、有期徒刑属于不同种类的主刑，不能简单相加或折抵相加。这意味着限制加重中的拘役、有期徒刑是在同种主刑之间并罚，不同种类的拘役、有期徒刑不适用限制加重原则，否则无法确定最低、最高刑期。而吸收原则只适用于数罪中有死刑或无期徒刑的情形。死刑、无期徒刑具有生命的终结性、自由的无期限性特点，与其他主刑的执行当然重合，应当吸收。而拘役、有期徒刑是不同种类、具有不同法律后果的主刑，不存在吸收关系，如有期徒刑吸收拘役，将有可能出现一人犯数罪与犯一罪在处罚结果上没有区别，罚不当罪，这无疑等于鼓励犯罪分子在实施一重罪后去实施更多较轻的犯罪，不利于刑罚的特殊预防和一般预防。

四、不同种类的拘役、有期徒刑应适用并科原则并罚

首先，不同种类的有期徒刑、拘役分别执行，符合罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应。”由于有期徒刑和拘役在适用对象、执行场所、执行方法、享受待遇、法律后果等方面存在差异，忽略和混淆二者在执行方面的差异，简单相加或折抵相加必然会损害犯罪分子依法享有的权利。但如果只以重罪刑罚论处，就有可能出现一人犯数罪与犯一罪在处罚结果上没有区别，罚不当罪，违背了罪责刑相适应原则。在对不同种类的有期徒刑、拘役并罚的问题上，应当坚持罪责刑相适应的原则，适用并科原则进行处理。

其次，从刑法当然解释的方法出发，不同种类的拘役、有期徒刑应当并科处罚。根据《刑法》第69条规定“种类不同的附加刑，分别执行”。如判处没收财产和判处罚金，二者均系财产附加刑，在执行时仍应当分别执行。该条确立了不同种类刑罚并罚时不能简单地以吸收原则处理的立法宗旨，也足以证明不同种类的主刑更应当分别执行方才符合立法精神，这是刑法当然解释的必然结果。

有观点指出，主刑主要剥夺的是被告的人身自由，附加刑主要剥夺的是被告的财产权益。主刑对被告的惩处明显大于附加刑。以附加刑的并科原则适用于主刑的处理违背了当然解释方法应当做到的“出罪，举重以明轻；入罪，举轻以明重。”该观点具有一定的合理性。但当然解释是刑法的解释方法，对解释方法的适用不应孤立的看待，而应结合具体案情、结合刑法基本原则综合分析。在不同种类的拘役、有期徒刑如何并罚的问题上，核心的问题是如何执行刑期。对此，首先应当考虑的是罪责刑相适应的原则适用，做出符合刑法规范目的的并罚结果。而当然解释方法的适用则是建立在需要对被告做出与行为后果一致的刑罚后果基础之上的，从这个意义上讲，对不同种类的有期徒刑、拘役采用当然解释方法适用并科原则进行处理具有合理性。当然，关于不同种类的有期徒刑、拘役如何数罪并罚的问题仍将是实践中长期争论的问题，彻底解决仍需顶层制度上的完善。

*重庆市黔江区人民检察院法律政策研究室［409000］