易有禄

部门利益和地方保护主义的法律化

易有禄∗

法律是治国之重器，良法是善治之前提。然而，部门利益和地方保护主义的法律化却直接影响着良法之形成，并有碍善治之推行。为此，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》突出强调，要“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”。部门利益和地方保护主义法律化问题在我国由来已久，但在党中央的重要文件中如此予以强调，则尚属首次。鉴于此，本文拟在分析其表现形态和形成原因的基础上，探究部门利益和地方保护主义法律化问题的破解之道。

一、部门利益和地方保护主义法律化的表现形态

(一)部门利益法律化的表现形态

部门利益法律化的表现形态在立法实践和立法文本中表现各异，总体上可以归纳为“争权逐利型”、“扩权设限型”及“推诿卸责型”三种类型，以下分述之。

1.争权逐利型

在绝大多数立法中都涉及行政主管部门的权力配置，而各种权力的背后往往有部门利益蕴含其中。因此，在立法过程中，不同行政主管部门对权力的归属和配置非常“在意”，尤其是对于审批权、发证权、管辖权、收费权、处罚权等能够体现和强化自身管理职能甚至直接带来经济利益的权力，极力予以争取。尤其是在一些经济立法中，不同部门之间围绕上述权力，针锋相对，“寸权不让”，而且往往是“久争难决”，无法协调，有时甚至因此而延缓了某些立法的进程。①李步云主编:《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第174页。

2.扩权设限型

在上位法或其他法中对本部门的权力已有规定时，又在制定新法中时不适当地扩展自身的权力，也是部门利益法律化的常见形态。与此同时，在一些立法中本不应该对公民、法人及其他组织的权利和自由予以过多的限制，但为了扩大自身权力，却设置过多的限制性规定，或者超出上位法规定的公民、法人及其他组织的义务的范围，在下位法中增加其义务。此外，还有些立法为部门行业垄断提供“法律”依据，设置保护，为市场的公平、自由竞争设置障碍。①佘绪新、周旺生、李小娟著:《地方立法质量研究》，湖南大学出版社2002年版，第22页。无论是“扩权”，还是“设限”，均是出于部门利益的考虑，而不是出于正当的强化部门管理的需要。这不仅人为地限制了公民、法人及其他组织的权利和自由，有时还明显和上位法存在抵触。

3.推诿卸责型

如果说“争权逐利型”和“扩权设限型”两种形态是部门利益法律化的积极形态的话，那么“推诿卸责型”则是部门利益法律化的消极形态。其具体表现主要有二:一是在进行“争权”和“扩权”的同时，对于本应由本部门承担的责任和义务却极力推诿或弱化，以致在立法中主管部门的权力和职责设置不对应、难协调；二是对于那些存在迫切立法需求，但一旦立法有可能使得本部门原有的管理职权受到制约，则缺乏制定的积极性。有些立法项目虽然已经早已列入立法规划，但由于负责起草的主管部门缺乏积极性，以各种理由迟迟不拿出草案，从而使之难以实现。

(二)地方保护主义法律化的表现形态

地方保护主义法律化的表现形态亦可归纳为三种类型，即“分割市场，妨碍公平竞争”；“横征乱减，滥用公共权力”；“违法立法，破坏法制统一”。

1.分割市场，妨碍公平竞争

分割市场是经济领域的地方保护主义的集中体现，其表现主要是:出于地方利益的考虑，违背公平竞争的原则，在地方性法规或地方政府规章中不适当地设置限制性、歧视性的规定，分割全国统一开放的大市场，排斥外地经营主体、商品、服务进入本地市场或者限制本地经营者、商品、服务进入外地市场。其具体做法主要有:一是明令限制外地的某些商品或服务进入本地市场或者限制其在本地市场的销售数量，这在烟、酒、建筑材料和旅游服务等行业比较普遍；二是运用技术标准、认证制度、检验检疫制度、环境指标等设置外地经营者、商品、服务进入本地市场的门槛，以保护本地经营者及商品、服务在本地的销售；三是对于某些紧缺性资源，在“供不应求”时，通过立法，明令禁止其流出，或者设置费率控制，对销往外地的本地资源征收一定费用。

2.横征乱减，滥用公共权力

有的地方为了增加地方财政收入，在地方立法中增设既没有上位法依据，又缺乏正当性与合理性的收费项目，对外地进入或过境本地的人员、货物、交通运输工具等征收不应征收的费用。与此同时，有不少地方为了招商引资，违反税收法定原则和《税收征收管理法》及实体税收法律的规定，随意实行税收优惠政策，对外来投资企业给予优于超本地企业的税收待遇，进行所谓的“低税竞争”。还有些地方为了招商引资，违反《土地管理法》和土地出让与审批程序规定，实行土地出让价格优惠政策，以低价或变相低价给外来投资企业提供用地，以致有些外地投资者利用此类优惠，大搞“圈地运动”，有的甚至“圈而不用”或者随意改变土地用途。

3.违法立法，破坏法制统一

对于地方的立法权限，《宪法》、《地方组织法》及《立法法》等是有明确限定的，而且按照法制统一原则，无论是地方性法规还是地方政府规章，均不得与法律、行政法规相抵触。但是，仍有地方为了追求地方利益，超越权限范围立法，有时甚至就《立法法》规定的只能由法律予以规范的事项，制定地方性法规或地方政府规章。地方性法规和地方政府规章中与法律、行政法规存在明显抵触的条款也并不少见。此外，在因法律、行政法规的修改导致地方性法规或地方政府规章的原有规定与修改后的法律、行政法规的新规定相抵触时，为了维持地方的既得利益，地方性法规或地方政府规章却不及时作出修改或废止，依然执行其原有的规定。此种下位法与上位法相抵触的情形，虽然是因上位法的修改导致的，问题仍然在地方。

二、部门利益和地方保护主义法律化的成因分析

导致部门利益和地方保护主义法律化在我国立法中长期存在的原因是多方面的，归纳起来，主要有以下几个方面:

(一)不当利益驱动

不正当的部门利益和地方利益驱动，可以说是部门和地方保护主义法律化的直接动因。部门利益和地方保护主义法律化，使不正当的部门利益和地方利益得以“合法化”，而二者之所以要穿上法律的“外衣”，归根结底还是利益所在——“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。部门利益和地方保护主义法律化的种种表现，皆在于“逐利”或避免不利。就部门利益法律化而言，无论是“争权”还是“扩权”，抑或是“诿责”，皆是如此。而一些地方通过立法搞地方封锁、市场割据的动机则更为明显:地方政府寻求地方财政收入的最大化，地方部门寻求部门预算的最大化，地方官员寻求自身利益的最大化等。

(二)体制机制弊端

部门利益的产生和我国在治理模式、行政管理、财政管理、利益分配方面的体制机制存在的弊端有着直接关联。首先是计划经济体制下所形成的政府统管一切的治理模式的影响尚未完全消除；其次是条块分割的行政管理体制；最后是财政管理体制和利益分配体制不尽合理。导致地方保护主义法律化的体制机制弊端主要有:第一，中央与地方之间缺乏明确的权力划分，尤其是在事权和财权方面的界限不清，互相掣肘；第二，中央和地方纵向的财政分配体制不尽合理，财权和事权的匹配不均衡，财政转移支付制度不完善；第三，政企关系没有理顺，政府职能错位的问题没有根本解决；第四，干部管理体制上存在的问题。

(三)立法制度缺陷

立法制度方面的缺陷也是导致部门利益和地方保护主义法律化的原因之一。首先，在立法体制上，中央和地方之间及人大和政府之间立法权限的划分不够清晰、法律保留原则的具体规定不够精细、授权立法过于宽泛等，使行政主管部门参与立法甚至直接立法，以及越权立法成为可能。①例如，1985年全国人大通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》几乎授权国务院“无所不能”的立法权。其次，在立法程序上，向人大及其常委会提交的法案，基本上是由政府主管部门负责起草的，而法案进入审议程序和表决程序后，又由于相应程序无法落实而难以起到很好的“把关”与“淘汰”作用，以致在起草阶段进入法律、法规草案的部门利益和地方利益能够法律化。②根据笔者的统计，在立法实践中向全国人大及其常委会提出的法律案绝大多数是由全国人大和国务院两个系统提出的，其中又以国务院提出的居多。例如，在第七届至第十一届全国人大常委会立法规划预定的提请审议机关或起草单位中，由国务院提请审议或起草的法律案占总数的比例就居多数。参见易有禄著:《立法权正当行使的控制机制研究》，中国人民大学出版社2011年版，第329页。

(四)立法能力不足

在国家立法和地方人大立法中，本来应该是人大居于主导地位，但在立法实践中却容易由政府占主导地位。之所以会出现这样一种不正常的现象，其原因主要在于人大自身的立法能力不足。这主要表现在以下几个方面:其一是人员构成方面，代表数量太多，专职化和专业化程度又不高，难以胜任立法职责；其二是会议制度方面，代表大会和常委会均是相对固定的短期会期制，没有足够的时间保障立法；其三是经费方面，人大经费受制于政府，没有充足的立法经费保障。这几方面的因素综合起来，使得人大立法权被“虚化”，尤其是在法案起草方面严重依赖于政府，从而使行政主管部门得以“借法扩权”和“借法逐利”，也使地方保护主义容易得以实现。

(五)立法监督缺位

根据《宪法》、《立法法》及《监督法》的规定，对于不适当的法律、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及与宪法、法律相抵触的行政法规、地方性法规等，有权机关可以撤销或者改变其规定，但在立法实践中，从未有不适当的法律、部门规章、地方性法规地方政府规章以及与宪法、法律相抵触的行政法规、地方性法规被撤销或改变其规定。究其原因，主要有二:其一是立法监督制度本身存在缺陷。例如，现有规定多为实体性规定，缺乏程序性规定，以致由谁启动、在什么情况下启动、程序启动后如何进行等问题均未明确。其二是在已高度行政化的现行体制下，有的有权机关怠于行使上述权力，宁可消极不为，亦不愿积极能动。

三、部门利益和地方保护主义法律化的破解之道

由于部门利益和地方保护主义法律化的成因是多方面的，因此，该问题之破解，也必须坚持“多管齐下”与“综合治理”。具体而言，应采取以下几方面的措施:

(一)全面深化改革

只有通过改革不合理的经济与政治体制，才能从根本上消除部门利益和地方保护主义滋生的“土壤”和不当利益驱动的根源，从而解决部门利益和地方保护主义法律化的各种深层次问题。

1.经济体制改革

第一，坚持和完善基本经济制度。支持非公有制企业健康发展，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定。完善产权保护制度，确立不同产权之间的平等保护制度。理顺政企关系，转变政府职能，进一步破除各种形式的行政垄断。推动国有企业完善现代企业制度，适应市场化、国际化新形势，以规范经营决策、资产保值增值、公平参与竞争、提高企业效率、增强企业活力、承担社会责任为重点，进一步深化国有企业改革。

第二，加快完善现代市场体系。加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性，建立统一开放、竞争有序的市场体系。建立公开透明的市场规则，实行统一的市场准入制度；改革市场监管体系，实行统一的市场监管，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为。

第三，加快转变政府职能。摒弃政府统管一切的传统思维，进一步简政放权，深化行政审批制度改革。优化政府机构设置、职能配置、工作流程，完善决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的行政运行机制。严格绩效管理，突出责任落实，确保权责一致。统筹党政群机构改革，理顺部门职责关系。严格控制机构编制，严格按规定职数配备领导干部，减少机构数量和领导职数，严格控制财政供养人员总量；推进机构编制管理科学化、规范化、法制化。

第四，深化财税体制改革。完善立法、明确事权、改革税制、稳定税负、透明预算、提高效率，建立现代财政制度，发挥中央和地方两个积极性。加强预算审批与预算监督，改进预算管理制度，强化人大的预算审批权和监督权。完善财政转移支付制度和税收制度，加强对税收优惠的规范管理，完善税收征管体制。建立事权和支出责任相适应的制度。保持现有中央和地方财力格局总体稳定，结合税制改革，考虑税种属性，理顺中央和地方收入划分。

2.政治体制改革

第一，加强和改善党对立法工作的领导。党要善于把党的主张通过法定的民主程序变成国家意志。进一步加强和改善党对立法工作的领导，理顺执政党和立法机关的关系。完善党对立法工作中重大问题决策的程序，凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党对立法机关的领导主要是政治领导，即“政治原则、政策方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要干部”，而不是直接干预甚至包办代替立法机关行使权力。

第二，改进和完善人民代表大会制度。具体措施包括:完善民主选举制度，将直接选举的范围扩大至省级，改革代表候选人提名制度，建立公平、公正、公开的竞选制度；进一步改革和完善代表制度，继续进行代表专职化建设，并精简各级人大代表的总数量，提高人大的议事能力和议事效率；积极推进人大机构改革，形成一个经常开会、经常议事的机构；建立健全人大各项权力行使的程序制度，真正将《宪法》赋予人大的各项职权落到实处。

第三，强化权力运行制约和监督体系。构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系，健全惩治和预防腐败体系，形成科学有效的权力制约和协调机制。加强反腐败体制机制创新和制度保障，加强党对党风廉政建设和反腐败工作统一领导。完善人大监督制度，加强人大自身监督能力建设，完善人大监督立法权运行的体制机制，完善宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。

(二)完善立法体制

如前文所述，我国现行立法体制存在的缺陷是导致部门利益和地方保护主义法律化的原因之一。因此，欲破解部门利益和地方保护主义法律化难题，应当完善我国的立法体制。

1.合理划分立法权限

首先是应合理划分人大和政府的立法权限。鉴于政府的立法权限不仅过于宽泛，而且在很大程度上人大立法也是在政府主导之下进行的，故此，应在合理限定政府的立法权限范围，并明确列举其立法事项的基础上，发挥人大在立法中的主导作用。①就后者而言，应当采取的措施主要包括:提高人大代表的专职化程度，创新和完善人大代表参与立法工作的机制；掌握立法规划的主导权，对于政府及其主管部门提出的立法项目进行严格把关；加强人大相关专门委员会和常委会法制工作委员会的建设，增加其编制，保障其经费，提高其能力；建立由人大相关专门委员会、人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度，从根本上改变主要由政府主管部门负责起草法律草案的现状；法律案列入人大及其常委会会议议程后，切实发挥审议程序和表决程序的作用。其次是应合理划分中央和地方的立法权限。就此，建议在《立法法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中对地方立法的事项和中央与地方共同立法的事项分别作出列举性规定，凡不属于所列事项范围内的地方立法，均属非法立法，应为无效。

2.创设“不得立法”条款

立法权作为公权力的基本形态之一，同样存在异化和被滥用的危险。②因为行政权和司法权是有特定指向的“列举性”权力(enumerated power)，而立法权则是无特定指向的“一般性”权力(general power)，所以，行政权和司法权的滥用，就特定的个案而言，侵害的只是特定对象(行政相对人或当事人)的利益，而立法权的滥用，即便是就特定的法案而言，其侵害的则是一类人或一个群体的利益。SamuelW.Cooper，“Considering Power in Separation of Powers”，Stanford Law Review，January，1994.部门利益和地方保护主义法律化就是立法权滥用的具体表现之一。防止部门利益和地方保护主义法律化的措施之一，就是创设“不得立法”条款。为防止立法权之滥用，保障公民基本权利，针对基本权利设定“不得立法”条款，即规定立法机关不得制定剥夺公民基本权利的法律，在许多国家的宪法中都有所体现。①例如，在美国1787年《宪法》及其修正案中就有以下规定:“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。”(第1条第9款)“无论何州不得……通过公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”(第1条第10款)“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”(第一修正案)“在合众国出生或归化合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民。无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免权的法律；无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护。”(第十四修正案)“合众国公民的投票权，不得因种族、肤色或曾被强迫服劳役而被合众国或任何一州加以剥夺或限制。”(第十五修正案)再如，德国《基本法》第1条第3款规定:“下列基本权利应作为可直接实施之法律，约束立法、执法与司法机构。”我国《宪法》不仅对公民的基本权利作了明确规定，第十届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》更是明确宣示:“国家尊重和保障人权。”鉴于包括部门利益和地方保护主义法律化在我国对公民基本权利构成侵害的情况，有必要在我国《宪法》和《立法法》中增设“不得立法条款”。

3.改进法律保留条款

法律保留条款普遍存在于大多数国家的宪法之中。我国《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2000年《立法法》第8条关于全国人大及其常委会专属立法事项的规定亦可视为法律保留原则的体现。2015年修正的《立法法》对该条做了一定修改，改动有二:其一是将“税收基本制度”单独作为一项，即“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”；其二是将“对非国有财产的征收”改为“对非国有财产的征收、征用”。《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，《立法法》第8条规定的法律保留的事项并非全部属于“绝对保留事项”，也包括“相对保留事项”，而且多数属于后者。从防止部门利益和地方保护主义法律化的角度来看，应进一步扩大其中的“绝对保留事项”，例如，“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”和“对非国有财产的征收、征用”均关涉公民财产权利的保障，而且存在的问题也较多，故有必要在条件成熟时将其列入。

4.严格规范授权立法

我国的授权立法在新中国成立初期即已出现，但在2000年《立法法》之前，仅有授权立法的实践，并无相应制度规范。由于长期以来对授权立法缺乏制度规范，致使出现授权事项过于宽泛、授权目的与范围不明确、授权时间无限定、存在转授权等问题，加上缺乏有效的监督，进而使之在实践中产生诸多弊端:(1)违背法律保留原则，侵蚀国家立法机关的立法权，不利于约束政府权力和维护公民、法人及其他组织的权利；(2)造成严重的法律冲突现象，损害了法制的统一，不利于法律的遵从与执行；(3)冲击立法民主原则，降低法律的权威性和正当性，加大了法律社会化的难度；(4)诱发行政权力的恶性膨胀，导致部门利益和地方保护主义的制度化。鉴于此，2000年出台的《立法法》就全国人大及其常委会对国务院的立法授权作了初步规范，2015年修正的《立法法》进一步充实了授权立法的制度规范，但仍未臻完备。有待进一步完善的方面有:(1)现有的相关制度规范主要是针对国务院的授权立法的，就经济特区以及其他主体的授权立法的制度规范仍然过于简单，在现行《立法法》中仅有第74条一个条文作出规定，即“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”；(2)对于被授权主体根据授权制定的法规的效力及其与同一被授权主体制定的地方性法规不一致时的适用等，《立法法》均未明确；(3)对于授权立法的监督，和其他立法的监督一样，虽然规定了相应的监督主体和监督权限，但缺乏具有可操作性的程序规定。

(三)健全立法机制

立法机制的健全，对于防止与克服部门利益和地方保护主义法律化同样至关重要。这里主要就立法起草、立法评估及立法参与三种立法机制略作分析。

1.立法起草机制

在我国立法实践中，向有立法权的人大或其常委会提出的法案，以及相关法律、法规的草案，主要是由政府主管部门起草的。由政府主管部门负责法律、法规草案，其弊端主要在于:政府主管部门主导法律草案的起草，容易受部门利益影响，进而导致“利益部门化、部门利益法律化”。就立法起草机制本身而言，主要应从两方面加以改进:(1)充分发挥人大专门委员和常委会工作机构在法案起草中的作用，综合性、全局性、基础性的重要法律草案，尽量由人大有关的专门委员会或者常委会工作机构组织起草，对由政府主管部门负责起草的法律草案，人大应提前介入，并做好“把关”工作；(2)拓展起草渠道，探索委托第三方起草，对于那些专业性较强的法案，可以吸收相关领域专家参与起草，或者委托有关专家、教研单位、社会组织起草。

2.立法评估机制

立法评估包括立法前评估和立法后评估。对于部门利益和地方保护主义的防范而言，立法前评估的作用要明显大于立法后评估。自2000年前后至今，从地方人大和政府开始，到国务院法制办和相关部委，再到全国人大常委会法工委，陆续开展了立法后评估工作，有的还制定了专门的立法后评估规范性文件。而立法前评估工作在我国的开展则是最近几年的事情，目前尚处于探索和试行阶段，2015年修正的《立法法》第39条也仅对法律草案的立法前评估作了原则规定。因此，我国立法前评估工作的发展完善，一方面有赖于通过不断实践积累经验；另一方面则应当逐健全相关制度规范，特别是要明确立法前评估的主体、对象、内容、方法及操作程序等。

3.立法参与机制

“关门立法”加剧了部门利益和地方保护主义法律化的倾向，而公开、民主的“开门立法”则有助于防止和克服部门利益和地方保护主义的法律化。2000年《立法法》初步确立了我国公众参与立法的制度规范，2015年修正的《立法法》进一步细化了相关制度规范。①参见《立法法》第36条至第38条。在我国，公众参与立法的主要形式包括公开征集立法项目或法律草案、立法调研和书面征求意见、座谈会和论证会、列席和旁听人大会议、公布法律草案征求意见、立法听证等。这对于加强立法的民主性和科学性具有重要意义，但也应当看到，其制度规范和实践都还存在不少问题。应继续加强相关制度建设，明确操作程序，强化公众意见的作用，拓展公众利益表达渠道，提高公众立法参与能力。

(四)重视立法程序

部门利益和地方保护主义法律化的成因之一是正式立法程序不受重视而被虚置。在我国立法实践中，众多立法的命运实质上是在立法准备阶段决定的而不是在正式立法阶段决定的，这就是其集中表现。②周旺生著:《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第173页。因此，要防止部门利益和地方保护主义法律化，必须重视正式立法程序的作用。③正式立法程序包括提出法案、审议法案、表决法案及公布法律4个环节，鉴于在我国公布法律的主体行使的公布法律权并不包含审查批准的权力，仅具象征意义，因此，这里只对前3个环节予以阐述。

1.提出法案

部门利益和地方保护主义的始作俑者往往是政府，而向人大及其常委会提出相应法案则是其实现部门利益和地方保护主义法律化的“入口”。要把好这一“入口”，一方面，必须增加其他提案权主体提出的法案的数量，防止政府在行使立法提案权时的“一家独大”；④比较可行的做法是，在常委会立法规划预定的提请审议机关和起草单位中增加其他立法提案权主体的比重。另一方面，完善立法提案权归属制度，适当扩大享有立法提案权的主体范围。就后者而言，主要有二:一是赋予各民主党派、工商联、工会、共青团和妇联等社会团体以立法提案权；二是建立公民创制权制度，允许一定数量以上的选民可以向人大及其常委会提出法案。⑤例如，50万名以上选民可以向全国人大提出立法议案，30万名以上选民可以向全国人大常委会提出立法议案。此外，由于我国不同的立法提案权主体所提法案在列入立法机关议程上存在明显的“差别待遇”。⑥以向全国人大及其常委会提出的法律案为例，全国人大主席团向全国人大提出的法案和委员长会议向常委会提出的法案，分别直接进入人大会议或者常委会会议审议；全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向全国人大提出的法案和国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向常委会提出的法案，分别由主席团和委员长会议进行形式审查，决定列入会议议程；而一个代表团或者30名以上的代表联名向全国人大提出的法案和常委会组成人员10人以上联名向常委会提出的法案，则分别由主席团和委员长会议进行实质审查，决定是否列入会议议程。这就使代表或常委会组成人员所提法案很难列入立法机关会议议程。①例如，据统计，从第六届全国人大一次会议到第八届全国人大四次会议的13年间，代表共提出议案6382件，列入议程审议的仅4件，不到代表议案总数的1‰。参见程湘清:“依法治国必须坚持和完善人民代表大会制度”，载《人大工作通讯》1998年第12期。因此，应当建立更为科学、合理的法案列入议程程序，改变“机构法案”不经实质审查直接由主席团或委员长(主任)会议决定列入会议议程的做法，规定此类法案和“代表(团)法案”一样先交付有关专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再由主席团或委员长(主任)会议决定是否列入会议议程。

2.审议法案

审议法案是立法机关运用审议权对提案权人提出的法案进行审查、讨论和辩论的专门活动。法案审议的质量如何，直接关系法案以何种形式和内容进入随后的法案表决阶段，关系法案能否获得通过以及通过后实施的社会效果。从相关制度及其运行的实际状况来看，我国立法过程中的法案审议存在的问题主要有:法案审议的规范化不够，法案审议的重点不明确，法案审议的要素不完整，法案审议的方式不完善，法案审议的合议性不强，法案审议的时间很有限，等等。因此，应从以下几个方面着手改进法案审议工作:加强审议制度建设，提高法案审议的规范化；②当前迫切需要解决的问题是法案审议中的委员会审议和修正案缺乏相应程序制度予以规范。明确各审次的内容，确保法案审议循序渐进；③根据《立法法》的规定，列入常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会会议审议后再交付表决。故此，可以考虑借鉴“三读会制”，界定不同审次的间隔期限以及每次审议的重点内容，进一步完善“三审制度”。具体而言:一审，听取提案人对法律草案的说明，对草案的名称、指导思想、主要原则、基本框架进行初步审议，同时，责成全国人大有关专门委员会会后根据一审意见，通过立法调研、座谈会、论证会、听证会和征求全民意见等形式，在广泛收集各方面意见的基础上，对草案进行审议；二审，听取有关专门委员会的审查报告或审查意见，围绕法律草案的重点、难点和分歧意见，对草案的内容、条款、概念、文字表述等进行深入审议，提出立法修正案，同时，责成法律委员会会后根据有关专门委员会的审议报告、常委会组成人员提出的审议意见和立法修正案，对草案进行统一审议和修改，形成法律草案修改稿，并对立法修正案提出审议意见；三审，听取法律委员会关于法律草案修改情况的说明，对草案修改稿进行审议，在常委会组成人员多数意见的基础上形成法律草案建议表决稿，然后对立法修正案和法律草案建议表决稿进行表决。采用审议表决机制，固定审议的阶段性成果；改进法案审议方式，增强法案审议的公开性；适当延长人大及其常委会会期，保证法案审议的时间。

3.表决法案

表决法案是指有权的机关和人员依据一定的原则和方法对法案表示赞同或反对之态度的过程。表决法案是立法过程中最重要的一个环节，因为它直接关系到法案能否获得通过而成为法。部门利益和地方保护主义法律化在我国人大立法中之所以最终能够得以实现，在很大程度上与表决程序未能发挥应有的功能相关联。我国立法过程中的表决法案在表决观念、表决规则及表决方式等方面存在不少问题，应采取有效措施予以改进:首先，应当转变表决观念，摒弃以“通过”代替“表决”的观念，还法案表决程序以应有的独立地位；其次，应当完善表决规则，提高人大常委会会议出席法定人数的比例要求，严格常委会组成人员请假制度，将人大及其常委会通过法案的法定人数的计票基准由应到基数制改为出席会议基数制，并细化人大及其常委会通过法案的比例规则；最后，应当改进表决方式，确立公开表决原则，细化表决方式制度，引入委托表决方式，建立委托表决制度，推广逐步表决方式，完善逐步表决制度。①2015年修正的《立法法》第41规定的“单独表决”只是逐步表决的一种形式，而非全部，应在现有规定的基础上进一步完善法律案逐步表决的制度规范。

(五)强化立法监督

立法监督是立法过程中的一个重要环节。它对于防止立法权滥用，提高立法质量，促进立法民主，保障权利和自由，都具有重要意义。缺乏健全监督的立法很容易蜕变为立法的专横，而立法的专横和任性是法律不公正的源头。我国立法过程中之所以存在较突出的部门利益和地方保护主义倾向，可以说，和缺乏行之有效的立法监督这一重要的法律机制有着很大关联。

我国的立法监督在制度设置和运行实践两方面存在的问题，主要包括缺乏专门的立法监督机构、立法监督的程序规定简陋、不同监督方式的衔接不够、立法监督主体的职责不明等。应从以下几方面强化我国的立法监督:

第一，设置专门的立法监督机构，即在全国人大常委会之下设置宪法监督委员会，并由其专司包括立法监督在内的宪法监督之职。与此同时，为减轻宪法监督委员会的工作压力，还可以考虑在省级人大内也设置相应的立法监督机构。此外，为调动相关主体监督立法的主动性和积极性，也是为了使立法监督成为一种常态，应当在我国立法监督体系中确立司法审查制度，赋予人民法院一定立法监督的职权，使得经由司法个案启动审查程序成为可能。人民法院在审理案件的过程中发现相关法律存在问题的，或者当事人认为相关法律存在问题的，可以由当事人或人民法院按照法定程序向有权机关提出审查请求。

第二，完善立法监督的程序规定。首先是启动程序的完善，要明确向有权机关提出审查请求的程序和受理的程序；其次是审查决定程序的完善，例如，关于审查机构的具体构成及组成程序，审查的具体分工和步骤，审查的内容，不同的监督方式之间在审查内容、程序等方面的差别，审查决定的制作程序及方式，都需要有相应的程序规定予以明确。另外，对审查结论的执行也需要通过程序规定加以保障，例如，应当明确立法监督的执行主体及执行方式、步骤，被作出审查决定的机关申诉或建议复查的程序，作出的审查结论以何种方式公布生效等。

第三，注重不同监督方式的衔接。其一是备案和审查之间的衔接，要明确备案后的合法性审查的方式及内容。其二是审查和改变、撤销之间的衔接，要明确经审查发现相关法律、行政法规、规章、自治条例、单行条例存在合法性或合理性问题之后，如何通过改变或撤销予以矫正。其三是批准和审查及改变或撤销之间的衔接。其四是裁决和改变或撤销之间的衔接，要明确裁决机关在裁决过程中发现相关法律、行政法规、规章、自治条例、单行条例存在合法性或合理性问题时应当如何处理。对此，当裁决机关本身有改变或撤销权时，可直接予以改变或撤销；当裁决机关无此项职权时，应报请有权机关予以改变或撤销。

第四，明确立法监督主体的职责。职权和职责相统一，是赋权性规范的基本特质之一。然而，如前文所述，我国《立法法》和《监督法》在赋予相关主体以立法监督方面的职权时，却未明确其职责，也无相应的追责机制。这不仅仅有悖于基本法理，而且实际上也导致了不少监督机关(机构)即便是发现了相关法律存在问题，也怠于监督和疏于监督。为改变此种状况，必须明确享有立法监督职权的国家机关及其工作机构的监督职责，并建立相应的追责机制，以督促立法监督机关及其工作机构及时、正确地行使监督职权和履行监督职责。

∗ 江西财经大学法治政府研究中心教授。

本文系国家社科基金2014年度重大项目“以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系完善研究”(项目批准号:14ZDC008)及中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题“部门利益和地方保护主义法律化问题研究”(项目批准号:CLS〔2015〕ZDZX03)的阶段性研究成果。