田 野，焦美娇

（天津大学文法学院，天津300072）

随着医疗技术的发展，父母如今可以利用基因筛选技术以及产前诊断技术预先判断新生儿是否带有先天缺陷，决定是否终止妊娠从而避免缺陷儿的降生。然而，现实中难免会出现由于医生在产前检查中的过失导致缺陷儿降生的情况，给孩子的父母带来物质上的沉重负担和精神上的巨大打击。在2009年中国首例“血友病遗传基因诊断”纠纷案中，原告张滔滔的妻子樊颖系血友病基因携带者，为确保生下健康的孩子，其怀孕后到山西医科大学第一医院做遗传基因鉴定，医院的鉴定结果为：正常胎儿（准确度98%）。然而，孩子出生后，在其7岁时被诊断为重度甲型血友病患者。后张滔滔夫妇以医院侵犯其生育知情权和优生优育选择权为由将医院告上法庭，索赔物质和精神损失共计1960余万元[1]。错误出生诉讼是一种新案型，因关涉重大生命伦理而颇具争议，立法、司法及相关理论研究均尚不成熟，在比较法上亦属前沿课题。在我国，随着产前诊断技术应用的普及，此类错误出生诉讼呈现逐年增多的势头，但在审判实践中法院对此类案件并无统一的法律适用规则，各地法院判决的结果差异较大，同案不同判的状况亟待改观。本文通过对我国既有的错误出生案件裁判做出系统梳理，试图找出判决混乱的问题所在，确立一套针对错误出生损害赔偿的统一规则，望能对此类案件裁判的统一起到有益的指引作用。

一、错误出生的界定

错误出生的概念，是学者对英美法上“Wrongful Birth”的翻译，是指在产前医疗服务中，由于医生的过失未诊断出胎儿潜在的缺陷，或者医生进行了错误的诊断和告知，导致胎儿父母误认为胎儿是健康的而最终生下患有先天缺陷的孩子，父母因此失去避孕和终止妊娠的机会，婴儿父母可基于此提起损害赔偿诉讼[2]。错误出生的案型主要有两种：一是在孕前遗传基因检测中，由于检测医生对可能的遗传性基因疾病做出了错误的诊断和误导，导致父母作出生育决定并生下患有遗传性疾病的婴儿；二是在产前检查中，由于医生的诊断或告知失误，导致父母未能及时选择终止妊娠而生下患有先天缺陷的婴儿[3]。错误出生案件的特殊性在于：孩子的缺陷是与生俱来的、是先天性的，该缺陷不是由于医生的过错行为造成的。医生的过错在于违反注意义务导致诊断错误或者是将错误的信息告知了婴儿的父母，使婴儿的父母误认为孩子是健康的，从而致使父母丧失了终止妊娠的机会，生下先天缺陷的孩子。

与错误出生相近的概念还有错误怀孕（W rongful Pregnancy）和错误生命（Wrongful Life）。错误怀孕是指由于医疗过失，使本不希望生育子女的妇女生下健康的孩子。其典型的情况是：医务人员在进行流产或引产手术或提供避孕建议时具有过失；或者，医务人员因过失未能诊断或告知怀孕的事实而使堕胎机会丧失[4]。其与错误出生的区别在于：前者产下的婴儿是健康的，后者产下的婴儿患有先天缺陷；妇女的主观意愿不同，前者是其根本不打算生育孩子，后者是其想生育一个健康的孩子。相同点在于都是由于医生的过失使妇女生下了其不想要的孩子。错误生命与错误出生的情形基本相同，主要的区别是在诉讼中，前者的原告是缺陷孩子本身，而后者的原告是缺陷孩子的父母。此外，错误出生与一般的医疗或其他侵权案件不同，错误出生中婴儿的缺陷是其与生俱来的，不是由于医生的侵权或其他外界因素所导致的，不属于一般的医疗侵权或其他人身损害侵权案件。

表1

二、我国错误出生损害赔偿案件的裁判现状

错误出生诉讼最早于1967年出现在美国，近十年来我国错误出生案件不断增多。法院审理此类案件的经验并不成熟，各地法院裁判差异较大。本文在对比分析了近几年各地法院做出的二十多起错误出生案件的判决后，选取了以下几个比较有代表性的判决进行分析，基本可以反映出我国目前错误出生损害赔偿的裁判现状（见表1）。

通过表1可以看出我国错误出生损害赔偿案件裁判的混乱局面。这种混乱首先体现在诉由不统一，根据上表主要有三种：侵犯优生优育选择权和知情权纠纷、医疗服务合同违约纠纷以及医疗事故损害赔偿纠纷。更严重的混乱体现在赔偿范围的巨大差异，归纳起来大致存在四类判决：一是判决被告只赔偿原告精神损失，其他费用请求不予支持；二是判决被告除赔偿原告精神损失外，还赔偿原告医疗费、误工费、交通费、残疾器具费、后续治疗费等物质损失；三是判决被告赔偿原告的损失，但没有明确赔偿的具体项目；四是判决被告不承担赔偿责任，驳回原告的赔偿请求。在上述第一类判决中，既然法院认为被告已构成侵权，且原告也有相应的物质损失，何以只判决被告承担精神损失费，而不支持原告的物质损失？第二类判决中，有的法院不仅支持了精神损失还支持了原告的物质损失，其做法与其他法院也有很大差别。第三类判决中被告笼统地给予原告一笔赔偿费用，没有明确具体的赔偿项目，无法从根本上解决此类问题。在第四类判决情形下，如果医院确无过错，法院做出此类判决无可厚非，但在上表07年和08年的两个案例中，相似的案件事实，法院却做出了迥然不同的判决，实在令人困惑。法院判决结果的混乱，会引发当事人对裁决公正性的怀疑，破坏司法的权威性和统一性。这种判决混乱的状况亟待改观，错误出生案件需要明确统一的赔偿规则。统一规则的逻辑进路是首先统一错误出生损害赔偿的请求权基础，进而统一损害赔偿的具体项目和范围。

三、错误出生损害赔偿的请求权基础

1.违约抑或侵权的路径抉择

在错误出生案件中，对原告的损害应选择何种法律路径给予救济值得探讨。应当看到违约责任和侵权责任作为两种惯用的民事损害救济方式对错误出生皆有一定适用的空间，但效果有别。由于医疗合同的存在，产前诊断过失可被认定为是违反合同的行为，主张违约责任是一条可选的路径。在上表所列丁某、郑某诉韶山计生站案中，法院即是按照违约责任进行了裁判。不过，违约责任救济模式有种种局限性。因受合同相对性限制，孩子父亲的权利可能无法获得有效保护。再者，违约责任赔偿范围受到严格限制，主要是围绕合同标的本身的损失而确定，产前诊断违约之诉纵然获得支持。但依合同法原理，违约方主要负医疗费返还的责任，人格权损害赔偿并不在其列。受可预见性规则限制，受害人的精神损害不能依违约获得救济[5]。事实上在错误出生的场合，医疗机构的行为往往构成违约与侵权的竞合，相比之下，侵权救济模式更适宜于错误出生的损害赔偿。从比较法来看，错误出生案件审判经验较为成熟的美国即是采侵权模式的。笔者认为，我国对错误出生亦应采侵权救济模式，本文的分析主要集中在侵权法框架下进行。

2.请求权基础的探寻——法解释论下生育选择权之证成

在侵权法的视域下思考错误出生的损害赔偿，要化解的核心困惑是此类赔偿主张建立在何种请求权基础之上。请求权基础，指的是支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。易言之，谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利[6]。在错误出生诉讼中，作为原告的残疾孩子父母的何种权利受到了侵犯是必须首先回答的问题。多数法院在判决时会把“被告侵犯了原告的生育知情权和优生优育选择权”写进判决书，其所依据的法律是《中华人民共和国母婴保健法》第17条、第18条的规定，《母婴保健法实施办法》第4条、第20条的规定以及《产前诊断技术管理办法》第24条的规定。根据《母婴保健法》第17条、第18条，经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断；产前诊断发现胎儿残疾或者有缺陷，医师应当提出终止妊娠的建议。从中可以看出，法律规定了医师有向孕妇提出终止妊娠建议的义务，进一步似可推断出父母享有终止缺陷儿妊娠的权利。此外，《产前诊断技术管理办法》第24条规定，在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。该条既规定了医师告知孕妇终止妊娠的法定义务，同时也规定了孕妇夫妻双方选择是否终止妊娠的权利。同时，《母婴保健法实施办法》第4条规定，公民享有母婴保健的知情选择权。该条说明公民依法享有知道自己以及婴儿健康状况的权利，医师有义务进行如实告知。从以上法律规定可大概推断出，我国法上存在生育知情与选择权。需要说明的是，关于生育选择权并无正面的规范，无权利宣示性条文。生育选择权的法源依据主要存在于《母婴保健法》等特别法上，现行的民事一般法中则无规定，并非如同生命权、健康权、肖像权等权利一样被明确列为冠名的具体权利类型。尽管如此，但仍不可否认生育选择权的存在。

《侵权责任法》第2条第2款规定了侵权行为侵害的对象，除明确列举的18种典型民事权利以外，还包括了“其他人身、财产权益”，生育选择权可解释为包含于其中。综上，在我国生育选择权可通过法解释的方法证成，这项权利的核心价值在于个人对于生育的自决，主要内容则为被如实告知胎儿的健康状况以及基于此做出生育抑或堕胎的自由选择。这种自由权利受法律保护，受侵害时理应获得救济。在错误出生案件中，因医方的过失，使父母丧失了生育选择的时机造成不可逆的缺陷儿降生的后果，医疗机构应负赔偿之责。

3.错误出生之诉中侵权责任构成要件之辨明

凡侵权之判断均要经过构成要件之检验，错误出生亦不例外，引发错误出生赔偿的产前诊断行为是否符合侵权责任的构成要件须一一加以判断。（1）违法行为。通过前面对错误出生相关法律规定的阐述，可以看出，医生的过失医疗行为违反了我国《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》的相关规定，违反了医生的法定义务，行为具有违法性。（2）损害事实。损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果[7]。在错误出生案件中，损害事实并不是指缺陷婴儿的出生，而是指孕妇生育选择权和知情权被侵害，进而导致其生下先天缺陷的孩子，造成其精神痛苦和额外的抚养、医疗费用。（3）因果关系。在错误出生案件中，正是由于医生的过失使原告错误的相信能够生下健康的孩子，缺陷婴儿的降生、原告的精神痛苦和额外的抚养及医疗费用，皆可归因于医生的过失。（4）过错。根据《侵权责任法》第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，医务人员未尽到上述义务的，即为有过错。同时，医务人员对《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》相关规定的违反也构成过错。此外，医方还可能存在主观的过错，如疏忽大意或轻信能够避免而放任等[8]。在错误出生案件中，医生的过错在于其不恰当的诊断和误导，导致父母未能及时选择终止妊娠而生下有先天缺陷的孩子。

需要说明的是，不应令医疗机构对一切缺陷婴儿的出生负责，而仅需对其有过错的行为负责。产前诊断技术有其局限性，难以做到百分之百的检测出先天缺陷的存在。只有对那些能够诊断出的缺陷而未做出准确诊断、或者对已经诊断出的结果未尽合理的告知说明义务的行为，才应判决承担损害赔偿责任[9]。在上表所列杨超、李长城诉彭州市妇幼保健院一案中，原告认为被告应当检查出胎儿左手掌缺失而未查出，侵害了原告的优生优育权。不过法院最终认定被告不存在过错，驳回了原告的诉讼请求。法官在判决书中写道：“由于医学是一门专门性的自然科学，很多医学问题尚处于反复探索和验证之中，远不能穷尽一切医学真理，超声检查方法和技术虽在现代临床医学中得到广泛的应用，但存在一定的局限性。在产前检查中，由于医疗技术水平本身的局限性和受胎儿体位、胎儿活动、胎儿骨骼声影及羊水等多因素影响，超声显像尚不能完全将胎儿的所有结构显示出来，胎儿畸形的概率客观存在。彭州市妇幼保健院在为杨超进行孕期产前检查的过程中，按照医疗规范和常规尽到了注意义务，主观上没有过错，客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范，彭州市妇幼保健院的医疗行为不具违法性，李重州左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该缺陷不是由于医生的过失造成的。”这样的判决推理值得称道。

对缺陷孩子的父母是否应判给损害赔偿，这在比较法上是一个颇具争议的话题。从侵权责任构成的四要件来分析，最大的障碍存在于损害要件的判断之上。由于一切纷争皆因缺陷孩子的降生而起，若要追寻损害的源头，可能得出缺陷孩子本身即是损害的结论，这对孩子的人格是一种贬损。究竟何为损害并无法条直接定义，通常以利益差额法来判断，即用损害发生前的利益减去损害后的利益，计算出利益差而作为赔偿额。在错误出生的场合，若按照利益差额法判断，即婴儿有缺陷的出生和根本不出生相比哪个更好。若支持父母的赔偿请求，在一定意义上等于肯定不出生比有缺陷出生好。在更广泛的社会意义上，这可能构成对庞大残疾人群体存在价值的否定。对赔偿持肯定立场的观点反驳认为，从对不幸的缺陷婴儿家庭提供救济的角度观察，赔偿有利于减轻原告家庭的经济负担，利于缺陷孩子的治疗和成长，相比于虚无缥缈的人性顾虑，当下的救济更加实在地解人燃眉之急。无论裁判结果如何，这是法院裁判时不得略过的价值考量过程。从错误出生诉讼的发端国美国的情况来看，法院的态度在几十年间经历了一个变化的过程。最初，出于对生命价值的敬畏多数州的法院都拒绝支持这样的诉求。但是情况渐渐发生了变化，越来越多的法院倾向于支持错误出生赔偿请求，解释为是对妇女生育选择权侵害的赔偿，试图绕开将孩子视为损害的价值判断[10]。现在，美国绝大多数州的法院都持肯定立场，但分歧仍旧存在，仍有五个州的法院拒绝支持此类诉求，包括佐治亚、肯塔基、北卡罗来纳、密歇根和密苏里州。在我国，从表格梳理的法院裁判情况来看，绝大多数的法院都支持错误出生的损害赔偿，看起来较美国法院“开明”得多。从判决书的推理来看，法官较注重技术层面责任构成要件的推理，而较少顾虑抽象的人性尊严判断，倒是对救济受害人有利。在笔者看来，错误出生案件的裁判难点在于如何平衡原告的生育选择权损害救济与人的尊严维护的关系。在救济弱者的同时，不能完全忽视价值导向层面的因素，在裁判时应当慎之又慎。

四、错误出生损害赔偿的范围——以中美对比为视角

在认定医疗机构的产前诊断行为构成侵权的前提下，进一步必须深究的问题是，对于原告的哪些损失给予赔偿，即赔偿范围的问题。但从美国法院裁判的情况来看，各州对错误出生损害赔偿的范围意见分歧较大。绝大多数州承认原告应当获得抚养缺陷孩子的物质损害赔偿，但对于精神损害赔偿各州法院存在很大分歧。美国有18个州的法院、哥伦比亚特区法院和2个联邦特区法院已经在适用本州法律解决错误出生案件中原告是否能够获得精神损害赔偿的问题，其中，有10个州和2个联邦特区法院运用本州法律允许原告获得精神损害赔偿。相反，其余8个州和哥伦比亚特区法院拒绝承认原告的精神损害赔偿请求[11]。与美国截然不同的是，我国法院大多支持原告的精神损害赔偿请求，但对于错误出生侵权导致的物质损害赔偿请求则较少支持。

1.错误出生精神损害赔偿的正当性

（1）美国不支持精神损害赔偿的原因分析

1）反对优生学以及对生命尊严的考量

美国有学者认为，错误出生中产前检测医师过失导致的父母和缺陷儿童的精神痛苦不应该被赔偿。这种禁止错误出生侵权精神损害赔偿的做法有利于缓和优生学带来的不良影响，他们甚至认为错误出生导致的物质损害也不应该被赔偿。他们认为错误出生的立场是有缺陷的孩子不应该出生，阻止有缺陷的孩子出生以及故意操纵生殖是为了达到优生的目标[12]。另外，这一赔偿意味着缺陷孩子的出生是一种损害，这一生命形式不应该存在。从一定程度上否定了孩子存在的价值，生命价值和人格尊严被贬低，故此项费用不应该得到支持[13]。

2）对于精神损害赔偿计算的担忧

美国有几个州的法院否定错误出生精神损害赔偿是因为考虑到精神损害赔偿难以评估计算的问题。俄亥俄州最高法院指出，错误出生精神损害赔偿需要对原告是否存在精神损害进行评估。而原告在要求精神损害赔偿时往往声称如果自己知道这是一个有缺陷的孩子，他们一定会选择避免怀孕或流产。俄亥俄州最高法院拒绝错误出生精神损害赔偿，因为判决精神损害赔偿需要法官或陪审团在抚养一个缺陷孩子和根本不要这个孩子之间做出衡量，显然法院很难做出此种判断。

纽约州法院认为，虽然是基于利益补偿规则来计算损害赔偿，但允许精神损害赔偿仍然有投机性。该法院还确认，原告可能确实因为缺陷婴儿的降生遭受了精神损害，但其作为父母也体验了亲情及获得了情感上的满足和精神上的愉悦，即使是抚养有缺陷的孩子，这些情感也不会完全没有。因此，在计算精神损害赔偿时会要求陪审团考虑这一因素在减轻父母情感伤害上的作用，这通常被认为是损益相抵原则。所以，法院拒绝精神损害赔偿是因为原告遭受的精神痛苦已经与其在抚养孩子过程中的精神愉悦抵消。另外，精神损害的计算要求陪审团衡量缺陷孩子的损伤程度，还要衡量父母所受精神痛苦与抚养孩子所获得的利益的差额，基于计算的困难性，法院不支持错误出生精神损害赔偿[14]。

3）法定限制

美国很多州法院只是通过司法判例的形式否定错误出生侵权导致的精神损害赔偿，但至少有一个州——缅因州，已经通过法律来否定此类赔偿。缅因州法限制错误出生中与孩子遭受疾病、缺陷或障碍有关的损害赔偿。损害赔偿仅限于父母照顾和治疗缺陷孩子所遭受的金钱上的损失。因此，父母可以获得治疗孩子的医疗费及教育费，但不包括精神损害费用[11]。

4）其他不支持精神损害赔偿的相关理论

美国有些州法院在裁判时会用触碰规则、危险区域规则和旁观者规则来否定原告的精神损害赔偿请求。

触碰规则要求侵权行为要触及受害人身体，才能给予受害人精神损害赔偿。在美国旧侵权法中，大多数州的法院要求原告对侵权行为是否触及受害人身体加以证明，法院利用此规则来确保精神损害主张的真实性[15]。法院认为，在错误出生侵权中，医生的侵权行为并没有触及受害人的身体。基于此项原则法院否定了错误出生的精神损害赔偿。

危险区域原则是指，当侵权行为发生时，原告在侵权行为造成的危险区域范围内，才可获得精神损害赔偿。哥伦比亚上诉法院在Cauman v.George Washington University案中，拒绝承认原告的精神损害赔偿，理由是：缺少身体的伤害，父母请求精神损害赔偿不可能成功，因为这项请求要求原告在一定的危险区域内目睹伤害行为直接伤害了其家人[11]。

旁观者规则是指，第三人亲眼看见或听说加害行为发生而导致精神损害可以获得赔偿。堪萨斯州最高法院在Arche v.United States案中，否定了原告的精神损害赔偿请求，因为：婴儿的缺陷是胎儿自然生长的结果，在这过程中没有其他人的过错，同时父母也没有意识到损害的发生。相似的，密歇根州上诉法院在Taylor v.Kurapati案中也否认了原告的精神损害赔偿请求，理由是：原告在孩子出生前根本不可能看到孩子的残疾或缺陷[11]。

以上基本可以概括美国一些州法院否定精神损害赔偿的原因，另外，这些法院有时还会有以下一些顾虑，如产生一些虚假的精神损害赔偿请求，导致虚假诉讼等。还有人认为会导致医院的负担过重，从而产生“防御性治疗”①。

（2）我国应支持精神损害赔偿

在上一部分谈到了美国部分州法院不支持精神损害赔偿的主要原因，但笔者并不同意美国法院的做法。对于我国法院支持精神损害赔偿的做法，笔者比较赞同。错误出生侵权带给缺陷儿父母巨大的精神伤害，相比抚养一个健康的孩子，其要承受常人难以想象的精神压力和痛苦，付出更多的劳动和心血。错误出生给父母造成的精神损害是客观存在的，应当将精神损害赔偿纳入到错误出生损害赔偿的范围之内。

首先，我国实行优生优育的生育政策。我国《人口与计划生育法》第2条第2款规定，国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质。第30条规定，国家建立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高出生婴儿健康水平。《母婴保健法》第1条规定，为了保障母亲和婴儿的健康，提高出生人口素质，根据宪法，制定本法。从以上规定可以看出,防止缺陷婴儿出生以及提高出生婴儿健康水平是我国一项基本的公共政策。错误出生精神损害赔偿是这一政策的要求，其并不是所谓的优生学。另外，精神损害赔偿并不是针对缺陷婴儿本身，而是对婴儿父母因自身权益受到侵害的抚慰和补偿，不是对孩子生命的贬低，并不会损害孩子的尊严。相反，该项赔偿能够使父母为缺陷儿提供更好的抚养条件。

其次，错误出生精神损害赔偿不能适用损益相抵原则。损益相抵原则是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益的，应在损害额中扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则[16]。首先，该原则要求损害赔偿请求权人受有的利益应当是一种客观的财产利益，新生儿降生的喜悦及抚养孩子过程中获得的精神满足不是财产利益；其次，损益相抵原则要求损害事实与所得利益之间有因果关系[17]。在错误出生中，损害事实是父母生育选择权受到侵害，所得利益是胎儿出生以及胎儿在成长中给父母带来的愉悦，所得利益与所受损害没有因果关系，亦非基于同一损害而产生，不应适用损益相抵原则。精神损害赔偿虽然计算困难，但并不是不能计算，不能因为计算困难而不予救济。

再次，错误出生精神损害赔偿有其请求权基础。错误出生侵害了原告的优生优育选择权和生育知情权，该两项权利属于《侵权责任法》第2条第2款规定的其他人身权益，以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定的其他人格利益。同时《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这说明该项请求有其存在的法律基础，不会导致虚假诉讼。就目前的研究情况来看，美国法院否定精神损害赔偿的触碰原则、危险区域规则和旁观者规则均是针对纯粹精神损害赔偿②而言的，但我国错误出生精神损害赔偿有其存在的权利基础和法律基础，法院也是以原告生育选择权受到侵害作为判决赔偿的依据的，以上几个原则在错误出生精神损害赔偿中不能成立，应该对精神损害赔偿予以支持和肯定。

最后，虽然美国部分州法院通过司法判例的形式否定错误出生原告的精神损害赔偿，甚至有的州法院通过州法律来对错误出生精神损害赔偿进行禁止。但是我们更应该看到，美国相当一部分州法院是支持错误出生精神损害赔偿的。笔者认为，错误出生精神损害赔偿牵涉地区文化和社会政策因素，在我国目前社会文化政策下，肯定错误出生精神损害赔偿无疑是符合国情民意的。此外，精神损害的赔偿会促使医务人员在产前检查中更谨慎地履行自己的职责，时刻提醒医生认真履行自己的注意义务，提高医疗服务质量。而且医生如果尽到合理的诊疗义务，就没有过错，也不会构成侵权。所以该项赔偿不会导致医生过分地承担责任，也不会导致防御性治疗。

综合以上，错误出生精神损害赔偿于法有据，于情有理。法院应该支持此类赔偿请求。

2.错误出生物质损害赔偿的判定

错误出生侵权导致缺陷婴儿降生，父母抚养缺陷孩子的花费和付出要远远大于其抚养一个健康的孩子。错误出生导致的物质损失一般包括：特别损害费用、残疾赔偿金及死亡赔偿金和一般抚养费用。美国法院对错误出生侵权物质损害赔偿比较支持,而我国与其正好相反。那么我国法院的裁判依据是什么呢？

在云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民三终字第854号判决书中，法官是这样认为的：医院的医疗过错行为侵犯的是原告的生育知情权和优生优育选择权，该两项受损的权利并非是实体的物质权利，无法具体计算或衡量受损权利的价值和数额，而医院的过错医疗行为给受损权利主体造成的是情感和精神上的伤害，只能通过精神损害抚慰金的方式对受损权利主体进行利益填补和精神抚慰，故从该两项受损权利的实质和后果看，都具有人身权的特征和性质，故应当以精神损害抚慰金的责任承担方式对原告进行权利救济。对于法院的这个判决理由，笔者并不认同，这显然是对这两项权利的认识有误导致的，该项权利并非仅是精神性权利，其内容包含财产与精神双重利益；该项权利属于《侵权责任法》中的“其他人身、财产权益”，对此项权益的侵害，对原告产生了财产与精神双重损失[8]。侵权责任法的立法意图在于弥补受害人的损失，使其受损的权益恢复到原有的状态[18]。在错误出生侵权中，父母的权利受到侵害，导致缺陷婴儿降生，进而产生一系列治疗及其他费用，侵权行为已经导致实际物质损害的发生。故法院的判决理由不能成立，错误出生侵权物质损害应该得到赔偿。

此外，湖南省长沙市雨花区人民法院（2009）雨民初字第1359号判决书中，法院不支持物质损失的理由为：现代医疗技术还没有发达到可以检测出所有的婴儿畸形，医疗技术本身有其局限性。在超声检查中，受医疗技术的局限以及胎儿个体差异乃至孕妇自身身体状况等诸多因素的影响，医生不可能准确无误的检查出胎儿的畸形情况。而且经当地医学会的鉴定，结论往往为医院不构成医疗事故，婴儿畸形是其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该缺陷不是由于医生的过失造成的，该结果与被告的产前检查行为没有因果关系。因此，法院认为原告要求医院赔偿医疗费等物质损失没有相应的事实和法律依据。对于这一判决理由，笔者认为是法院对错误出生侵权因果关系的认定出现错误。错误出生中的因果关系为医生的侵权行为与孕妇的权利受侵害之间的关系，而并非是侵权行为与婴儿缺陷之间的关系。根据前文的分析，错误出生中医生的侵权行为与原告的权利受损害之间有因果关系，医院应当赔偿因此给原告造成的物质损失。当然，如果在现有医疗水平下，医生尽到了合理的注意义务，则可以免责。

除以上两点以外，在湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2010）芙民初字第3049号判决书中，法院的理由为：医院的医疗过错行为虽然侵犯了原告的知情权及生育选择权，但对于原告关于要求医院返还已收取的检查费、医疗费，赔偿其住院期间的护理费、误工费、交通费、住院伙食费等主张，法院认为，无论原告是否选择生育，上述费用是必然要发生的，故法院不予支持。笔者认为，法院的这一判决理由无论如何都不能让人接受。如果医生尽到合理的注意义务，如实告知孕妇胎儿患有先天缺陷，那么孕妇就可以选择终止妊娠，而避免产生以上费用的支出，当然，以上费用中可以扣掉孕妇因流产而产生的相关费用。但因错误出生直接导致的物质损失应该予以赔偿。

综合以上分析，笔者认为应该肯定物质损害赔偿，但由于错误出生的特殊性，并不是所有的物质损失都要进行赔偿，应该明确具体的物质损失赔偿项目。

1.特别损害费用

特别损害费用是指一般情况下，抚育一个有先天缺陷的孩子和一个健康孩子相比所付出的差额。主要包括：产妇孕产期（从医方过失行为时起至原告分娩结束）的医疗费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、因分娩休养所产生的误工费、交通费、住宿费等必要费用，以及患儿的医疗费、残疾护理费、特殊教育费、残疾用具费、后续治疗费等[4]。这些费用均因医生的侵权行为所致，应该予以赔偿。

2.残疾赔偿金及死亡赔偿金

此类费用较为特殊，错误出生案件中，婴儿的残疾不可避免，因缺陷医治无效死亡的情况也时有发生。那么对于残疾赔偿金及死亡赔偿金是否应予支持呢？残疾赔偿金和死亡赔偿金就其性质而言，是对劳动收入损失的赔偿，即行为人对受害人身体健康权造成侵害而形成的将来劳动收入上的不利益的救济[16]。这与错误出生中父母所受到的损失性质不同，且没有直接的因果关系，所以不应予以支持。但如果婴儿不幸死亡，法院应支持原告的关于丧葬费的请求。

3.一般抚养费用

一般抚养费用是指孩子成长过程中必须支出的费用，与孩子是否健康没有关系，与孩子是否属于错误出生也没有本质的关联。对于此项费用，学界和司法实践基本都不予支持。王泽鉴先生认为：“为适当限制医生的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得利益（包括亲情及欢乐）之难以计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女之出生视为损害，转嫁于第三人负担抚养费用，而否定抚养费赔偿请求权，亦难谓无相当理由”[19]。还有学者认为，如果认可一般抚养费用，就相当于对缺陷婴儿生命尊严的践踏，就等于认为有缺陷的生命形式不应该存在，这种生命形式的存在本身是种负担，这样并不利于缺陷孩子的健康成长[20]。笔者认为，缺陷孩子的一般抚养费用与医生的过失没有关系，因为抚养一个健康的孩子也要付出此项费用。而且，一般抚养费用牵涉亲子关系及生命伦理，缺陷婴儿的出生不能视为民法上的损害，父母有支付未成年孩子一般抚养费的义务，这样既不伤害子女的人格尊严也不会过分加重医院的赔偿责任。所以，一般抚养费用应不予支持。

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【注释】

① 20世纪，英国丹宁勋爵法官在审理“罗诉卫生大臣”案中提出，“如果我们把所出现的一切过错的法律责任都加在医院和医师的头上，我们就损害了整个社会，这样会使医师较多地考虑自己的安全而较少地考虑病人的利益，还会降低医师对病人治疗的积极性，全面考虑问题的观念要求我们考虑医院和医师的工作条件。”--丹宁勋爵著,杨百揆,刘庸安译：《法律的训诫》，法律出版社,1999年版，第270-271页。

② 纯粹精神损害赔偿：纯粹精神损害赔偿是指自然人于其民事权利未受侵害情况下的精神利益损害。参见鲁晓明：“论纯粹精神损害赔偿”，《法学家》，2010年第1期，第122页。