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问题与对策:著作权法定赔偿适用考量的因素

2014-12-25张春艳

关键词:考量著作权法法定

张春艳

(江苏师范大学法政学院,徐州221116)

自2001年我国著作权法确立法定赔偿制度以来,法定赔偿方法成为确定著作权侵权损害赔偿的主要方法,近些年,在某些地区几近成为确定著作权侵权损害赔偿唯一的方法①。在如此高的法定赔偿适用率下,有两个问题值得关注,一是赔偿低额化,即采用法定赔偿方法确定的损害赔偿数额普遍比较低;二是适用法定赔偿考量的因素多样化。本文拟通过指出我国在适用著作权侵权法定赔偿中考量的因素所存在的问题,揭示产生该问题的原因,进而提出完善建议,以防法定赔偿演变为“低额”赔偿。

一、目前我国著作权法定赔偿适用考量的具体因素

侵权损害赔偿额确定难问题是一个普遍的司法难题。为了解决这一难题,我国引入了法定赔偿制度。法定赔偿不是随意赔偿,考量的因素对于法定赔偿额的确定起到决定性的作用。在知识产权侵权案件中,著作权侵权案件尤为复杂,这是由著作权对象和权利的多样性所决定的,因此,著作权法定赔偿适用考量的因素也越发复杂。通过查阅人民法院的裁判文书和司法文件,总结我国目前著作权法定赔偿适用考量的因素,主要有以下几种。

1.侵权行为的情节

我国《著作权法》第48条第2款规定,人民法院可以根据侵权行为的情节确定赔偿数额。但是何谓“侵权行为的情节”?我国《著作权法》以及《著作权法实施条例》均没有做出解释,只是在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权司法解释》)第25条中提到人民法院应当考虑侵权行为性质、后果等情节确定赔偿数额。为了规范法定赔偿的适用,便于操作,各地高级人民法院纷纷出台一些审判指导意见对侵权情节或者侵权行为情节进行解释,其中上海市高级人民法院还对侵权情节做出的解释最为译尽②。不过,从司法实践中看,各地人民法院在适用法定赔偿时考量的侵权情节并没有那么详细,主要有侵权行为的期间、方式和后果等。

2.侵权者的过错程度

尽管在理论上,学者对于适用法定赔偿时应当考量“侵权者的过错程度”仍然存有争议,多数学者及法官主张适用法定赔偿时必须考量侵权人的过错程度[1],有学者则指出,适用法定赔偿时不应考量侵权者的主观状态[2]。但是各地高级人民法院出台的适用法定赔偿方法确定赔偿数额的地方指导意见对此问题并没有任何争议,均明确规定确定著作权侵权赔偿数额时,应当考虑侵权人的主观过错③。在司法实践中,“侵权者的过错程度”已成为人民法院适用法定赔偿时经常考量的因素。

3.著作权权利价值

对于衡量著作权权利价值,地方高级人民法院颁布的司法文件多规定可以从“作品的类型、作品的知名度和市场价值、作者的知名度和作品的独创性程度”几个方面衡量著作权权利价值④。《上海意见》还规定衡量著作权权利价值可以参考:1)侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用、行业内的通常许可使用费或者国家规定的有关使用费标准;2)行业稿酬标准。

在司法实践中,各地人民法院适用法定赔偿时经常参考“作品的类型、知名度和市场价值”等因素衡量著作权权利价值,只有少数人民法院会参考“作品的独创性程度或者创作难度”。还有部分人民法院结合互联网的特点参考“影片点击量或者下载数”等因素衡量著作权权利价值。

4.合理许可使用费

从各地高级人民法院已公布的关于适用法定赔偿方法确定赔偿额的指导意见看,多数高级人民法院规定,人民法院可以根据“合理许可使用费”确定法定赔偿额⑤,不过,也有一些地方高级人民法院有不同的规定。《北京指导意见》第9条列举的适用法定赔偿时应当考量的三种因素中并没有“合理许可使用费”。相反,《北京指导意见》第7条规定,“权利人的实际损失”可以依据“原告合理的许可使用费”的方法来计算。显然,《北京指导意见》认为“合理的许可使用费”应属于可以计算的“权利人的实际损失”,并非不可以计算的、起弥补作用的法定赔偿应考量的因素。与《北京指导意见》类似,《重庆指导意见》也认为“合理许可使用费”是一种与法定赔偿并列的一种计算方法,两者是并列关系,而非从属关系。《重庆指导意见》一方面规定人民法院在说明损失范围时,可以参考某一类作品一般情况下许可他人使用收取的费用;另一方面规定人民法院在确定赔偿额时应先考虑可供参照的许可使用费,只有在没有可供参照的许可使用费的情况下,才可以适用法定赔偿⑥。

值得注意的是,尽管在各地高级人民法院颁布的司法文件中,“合理许可使用费”或者作为法定赔偿的方法,或者作为独立的计算赔偿额的方法普遍出现,但是在司法实践中,人民法院却很少采用这种方法⑦。

除了上述几种考量因素之外,有的地方司法文件还规定,适用法定赔偿时可以考虑影视作品的投资成本、票房收益、被告的经济实力或者经营规模、被告网站的影响以及广告收入情况等⑧。

二、我国著作权法定赔偿适用考量的因素存在的问题

1.适用法定赔偿时考量的因素远大于现有法律规定的范围

我国《著作权法》第48条第2款虽然规定了适用法定赔偿应考量的因素,但是比较简单,仅规定“人民法院根据侵权行为的情节”做出法定赔偿。《著作权法司法解释》意图对“侵权行为的情节”进行解释,但是针对性不强,规定“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。尽管《著作权司法解释》对其做了扩大解释,即将作品类型以及合理使用费都归入“侵权行为的情节”之中。但是,在司法实践中,人民法院在适用法定赔偿时,考量的因素并不限于《著作权司法解释》确定的范围。表1以北京市第一中级人民法院裁判文书网公布的2012年38起适用法定赔偿的著作权纠纷案件裁判文书为例。

表1 2012年北京一中院著作权法定赔偿适用情况与相关法律、法规的对比表

通过表1可以发现,人民法院除了考量《著作权司法解释》所规定的因素之外,还会考量“涉案作品的市场影响力”、“作者知名度”、“被告的经营规模”、“作品的形成时间”、“作品创作难度”,甚至“作品的独创性程度”等因素。人民法院在确定法定赔偿额时考量上述这些因素有些是依据地方高级人民法院颁布的指导意见,这些指导意见可以被视为对《著作权法》中的“侵权行为的情节”进行细化的解释,但是,这些解释属于业务文件性质,仍未上升到法律的层面,而且这些解释有扩大解释之嫌。不可否认,这些考量因素或许会对侵权者的侵权行为产生一定影响,但是将其归属于《著作权法》中“侵权行为的情节”的范畴则比较牵强;有些则超出了地方高级人民法院颁布的关于适用法定赔偿方法确定赔偿额的指导意见范围。这说明人民法院在适用法定赔偿时考量的因素不仅与现行法和有关司法解释有很大出入,与地方指导意见也有一定的差距。

2.适用法定赔偿时考量的因素比较片面、流于形式

《著作权法司法解释》规定人民法院在适用著作权侵权法定赔偿时可以根据“侵权行为的性质、期间、方式以及侵权者的过错程度、作品的类型以及合理使用费”确定具体的赔偿额。在这些考量因素中,有些因素很容易被量化,有些因素则不容易被量化。对于那些容易被量化的考量因素,人民法院在具体适用中容易“一刀切”,常将其作为唯一考量的因素,基本不考量其他因素。对于那些不容易被量化的因素,虽然在裁判文书中常被用作考量的因素,但是,多为一笔带过的表述,几乎没有具体分析这些因素对确定的赔偿额所产生的影响,这容易导致当事人对确定的赔偿额产生疑义,也使得这些考量的因素演变为在裁判文书中经常出现的套话。

3.适用法定赔偿时缺少权利人对考量因素的举证责任

根据我国《著作权法》第48条第2款规定,权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院可以采用法定赔偿的方法确定赔偿数额。作为计算赔偿数额的一种方法,法定赔偿不是随意赔偿,虽然权利人的实际损失和侵权人的违法所得确实难以举证和计算,但是并不意味着适用法定赔偿时权利人可以不承担任何举证责任。《安徽指导意见》第3条规定:“在适用法定赔偿的情况下,当事人应当依据证据规则,就有关待证事实积极举证,否则不应因此当然免除权利人的举证责任。”不过,我国《著作权法》及其司法解释以及其他地方审判指导意见中并没有类似重视权利人在法定赔偿适用中举证责任的规定。我国司法实践中也多不要求权利人就法官所考量的因素进行举证。缺少详尽的举证、质证过程,人民法院最终确定的赔偿数额很难让人信服。

三、我国著作权法定赔偿适用考量因素的完善

1.以开放列举的方式规范考量因素

由于现行《著作权法》将“侵权行为的情节”作为适用法定赔偿时考量的因素过于原则和抽象,使得各地人民法院对此理解各不相同,不仅容易出现同类案件不同判的现象,也极容易增加司法裁判结果的随意性,以开放列举的方式细化考量因素既可以在一定程度上有效避免出现这些问题,也可以兼具可操作性和灵活性。

就我国目前的立法和司法现状而言,适用法定赔偿时考量的因素多种多样,在这些因素中,对于比较重要的考量因素,有必要进行明文列举,对于其他应当考量的因素则可以通过兜底条款将其涵盖进去,以增强法律适用的灵活性。著作权属于私权,侵犯著作权者应当承担民事责任,赔偿损失是其中一种重要的民事责任。传统的损害赔偿制度实行“填平”原则,即“损失多少,补偿多少”。但是,与其他民事权利不同,著作权侵权行为较为方便和隐蔽,侵权人很容易销毁有关证据,使得侵犯著作权所导致的损失额往往很难确定。因此,许多国家选择采取法定赔偿的方法酌情确定赔偿额。法定赔偿也许无法做到“损失多少,补偿多少”,但是它与其他确定赔偿额的方法一样均为了弥补侵权者给权利人造成的损失,这就要求人民法院在适用法定赔偿时应当考量那些能够体现侵权者给权利人造成的损失的因素,这些因素即是需要明文列举的因素。除此之外,损害赔偿还兼具威慑功能,为了预防损害的发生,有必要考量侵权者的过错程度确定赔偿幅度,因此,这一因素也是需要明文列举的因素。

(1)权利人可能的损失或者侵权人可能的获利。尽管法定赔偿是在权利人的实际损失或者侵权者的获利无法确定的情况下才适用,但是,这并不意味着人民法院在适用法定赔偿时完全不考虑权利人可能的损失或者侵权人可能的获利。相反,人民法院应当重点考量这一因素,这是由侵权损害赔偿的补偿权利人损失的目的所决定的。缺少这一考量因素,随意的法定赔偿出现的可能性就会加大。为了避免法官随心所欲地确定法定赔偿额,美国法院早在1984年的“唱片公司”一案中即指出:“毫无疑问,估价法定赔偿,应与实际损失具有某种关系。”[3]显然,“侵权行为造成的实际损失,应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在,否则就成了无源之水,无本之木”[4]。需注意的是,法定赔偿“通常是在实际损失不能精确计算的情况下使用的,就不能希望两者准确一致”[3]233。否则,就会面临与权利人实际损失计算法和侵权者违法所得计算法一样的举证难问题,致使法定赔偿失去应有的效率价值。

(2)著作权权利价值。使用法定赔偿的方法确定赔偿额时,著作权权利价值是一个重要的考量因素。一般而言,著作权权利价值越高,权利一旦受损,由于其基数较大,其损失额相应就会越多;反之,权利损失额就会越少。从各地颁布的司法文件和司法实践看,衡量著作权权利价值可以参考作品的类型、独创性程度、创作投入、创作难度、创作周期、知名度、市场价值、获奖情况、作品点击量或者下载数等因素,甚至还有行业稿酬标准和著作权集体管理组织的许可使用费等因素。在这些参考因素中,作品的类型、独创性程度、知名度、市场价值、获奖情况和作品点击量或者下载数等应该作为衡量著作权权利价值的参考因素,而创作投入、创作难度和创作周期等不宜作为衡量著作权权利价值应当参考的因素。因为在市场经济中,“一切财产权的价值都应当在交易中体现”[5]。著作权作为一种财产权,其价值也是在交易中才能得以体现。“著作权的价值不是由作品的创作者付出的劳动时间价值来决定的,也不是由生产作品的生产费用来决定的,它是著作权在市场上的流通过程中,根据市场规律通过著作权权利交易由著作权人从该交易中获取的财产收益体现出来的。”[6]因此,用传统的劳动价值论来解释著作权的权利价值问题显然行不通。相比较而言,效用价值理论更能用来解释这一问题。效用价值理论认为,效用是价值的源泉,效用决定物品的价值,同时该物品须具有稀缺性。即物品价值的大小是由其能满足他人需求的程度和物品本身具有的稀缺性所决定的,与投入多少人力劳动或者耗费多少物质资料无关。就著作权权利而言,其本身所具有的专有性保证了稀缺性,效用成为影响其价值的决定性要素,即决定了著作权的权利价值。作品的类型、独创性程度、知名度、市场价值、获奖情况和作品点击量或者下载数等因素不同程度体现了著作权的权利效用,即满足人们需要的能力,而创作投入、创作难度和创作周期等因素更多体现的是作者创作作品所投入的劳动、资本和花费的时间,并非著作权的权利效用。

(3)侵权行为方式、持续时间、范围等情节。根据我国《著作权法》第48条的规定,当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,人民法院可以根据侵权行为的情节推断出赔偿数额,以此补偿权利人,惩罚侵权人。不过,这种过于原则的规定缺少可操作性,让人民法院无从把握,难以发挥应有的指引作用,且容易造成判赔的随意性。如果将“侵权行为的情节”进行细化,则可以在一定程度上缓解这些问题。总结现有司法文件和审判实例,“侵权行为的情节”可以细化为“侵权行为的方式、持续时间和范围等情节”。当然,为了增强可操作性,“侵权行为的方式、持续时间和范围等情节”还可以进一步进行细化,但是为了保障立法应有的简明、凝练和周延,不宜通过立法的形式实现,可以通过司法解释予以完成。

(4)侵权者的过错程度。损害赔偿不仅具有补偿功能,而且具有一定的威慑功能,法定赔偿亦是如此。从某种程度上讲,依据侵权者的过错程度确定相应的法定赔偿额是为了实现损害赔偿的威慑功能。虽然我国《著作权法》并没有明确规定应当考量侵权者的过错程度确定赔偿额,但是在司法实践中,侵权者的过错程度已经成为经常考量的因素,各地颁布的司法审判指导文件普遍将其作为应当考量的因素,学界对此也多持赞同观点。从境外立法上看,选择法定赔偿制度的国家和地区多按侵权者的过错程度确定不同的赔偿幅度,例如美国、加拿大和我国台湾地区等。如此看来,适用法定赔偿应当考量侵权者的过错程度,既具备坚实的实践基础、立法基础和理论基础,还具有国外立法例的支撑。因此,无论是基于司法实践的现实需要,还是基于实现损害赔偿的威慑功能,适用法定赔偿时都有必要考量侵权者的过错程度。

根据侵权者的过错程度,美国版权法将侵权行为分为无辜侵权、一般侵权和故意侵权三个层次。加拿大版权法分为两个层次,分别为善意侵权,一般侵权(其中又分为商业目的和非商业目的),我国台湾地区则分为一般侵权和故意侵权且情节严重两种情况。需要指出的是,我国侵害知识产权损害赔偿责任适用过错责任归责原则,美国版权法中的无辜侵权和加拿大版权法中的善意侵权都属于无过错侵权。依据我国知识产权立法规定,无过错侵权行为不需要承担损害赔偿责任,仅承担停止侵权的民事责任。因此,美国的过错程度“三分法”和加拿大的过错程度“两分法”都不能全盘采用。相比较而言,我国台湾地区的过错程度“两分法”更容易引入我国立法,因为台湾地区对于侵害知识产权损害赔偿责任也实行过错责任归责原则。国内曾有学者将侵权者的过错程度按照严重程度依次排序,分为“恶意、一般故意(故意)、重大过失、一般过失(过失)和轻微过失”[7]五个层次。这样的划分方法固然具有较强的可操作性,更加详细具体,但是在现实生活中真正给权利人造成严重损害的都是故意行为[8]。简言之,故意行为才是真正需要威慑和制裁的行为,过失侵权行为虽然也会对权利人造成损害,但是总体危害不大,将侵权行为再细分为重大过失、一般过失和轻微过失实无必要。故意和恶意固然存在程度上的差异,但是划清两者界限比较困难。总结国内外立法和理论基础,将侵权者的过错程度分为过失和故意两个层次即可。

著作权损害赔偿适用问题比较复杂,只是鉴于上述四种因素的重要性,为了充分实现损害赔偿的补偿功能和威慑功能,故将其明文列举,除此之外,还有许多需要法官考量的因素,比如“被告的经营规模”、“侵权行为所在地经济发展水平”等,这些考量因素可以置于“其他需要考量的因素”的兜底条款中。如此规定不仅可以保证法律适用的灵活性,而且可以保证这些考量因素有法可依。据此,关于适用法定赔偿应当考量的因素,《著作权司法解释》可以修改为:“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑权利人可能的损失或者侵权人可能的获利、著作权权利价值、侵权行为方式、持续时间、范围和侵权者的过错程度等因素综合确定。”

2.明确考量因素对赔偿数额确定的具体影响

著作权侵权案件比较复杂,为了充分补偿权利人的损失和威慑侵权人,需要综合考量各种因素。适用法定赔偿考量的因素可以分为权利方因素和侵权方因素。权利方因素主要指权利人的著作权权利价值和可能的损失等;侵权方因素可以进一步分为侵权主观因素(侵权者的过错程度)和侵权客观因素(比如侵权行为方式、持续时间和范围,可能的获利等)。在适用法定赔偿确定赔偿额时,权利人可能的损失和侵权人可能的获利作为适用法定赔偿时首先考量的因素,是确定赔偿数额的基准,可以避免赔偿数额过高或者过低,在此基础上,再综合考量其他权利方因素和侵权方因素。从境外立法看,在其他权利方因素和侵权方因素中,侵权主观因素是适用法定赔偿时重点考量的因素,因为侵权者不同的过错程度直接决定不同的赔偿幅度。这在某种意义上体现了损害赔偿的威慑功能,而且在一定程度上能够抑制法官自由裁量权的过度行使。为此,我国可以根据侵权者的两种不同过错程度(过失和故意)分别规定两种不同的赔偿幅度。一般而言,两种过错程度所对应的赔偿幅度并不是平行关系,两者存在重叠部分。如美国规定一般侵权的法定赔偿金介于750美元与3万美元之间,故意侵权的法定赔偿金可以增至不超过15万美元。台湾地区的法定赔偿幅度也存在重叠部分,即规定一般侵权的法定赔偿金在1万新台币与100万新台币之间,故意且情节严重的法定赔偿金则可增至500万新台币。在确定赔偿幅度之前,需要先认定过错的程度。过错虽然是一种主观心理状态,但是在现代民法中对过错的认定一般采取客观标准,即从行为人的行为中检验、判断行为人主观上是否有故意和过失[9]。因此,法官可以根据侵权者的侵权行为(是否重复侵权?是否以侵权为业等)来判断侵权者的过错程度。法官在考量侵权者的过错程度适用法定赔偿时可以借鉴美国的做法,对于被告应该知道是侵权行为但实际不知道他的行为是侵权的一般侵权案件而言,所裁决的法定赔偿的数额要接近假如原告没有选择接受或者没有资格获得法定赔偿的情况下会裁决的实际损失或者获利的数额。对于故意侵权可以判决较多的法定赔偿,但是仅仅适用于有因素表明被告的行为属于恶劣侵权(比如,重复侵权者或者假冒行为)的情况。不要仅仅因为被告的行为是故意侵权就径直做出最高额的法定赔偿。在做出法定赔偿判决之前,还应考虑此侵权行为的恶劣程度[11]。

除了考量侵权者的过错程度和行为表现之外,权利人的著作权权利价值和其他侵权客观因素等也是需要综合考量的因素。前者决定赔偿幅度,后者进一步明确赔偿数额。一般而言,著作权权利价值越大、侵权行为持续时间越长、侵权范围越广、侵犯权利越多,相应地,权利受损数额就会越大,这就要求法官在裁判文书中必须指明所考量的因素对赔偿数确定的影响,杜绝缺乏根据、漫无边际、随心所欲地确定赔偿数额。

3.明确权利人的举证责任,合理确定赔偿数额

与其他两种计算赔偿数额的方法相比,为了减轻权利人的举证责任,提高办案效率,法定赔偿并不需要权利人举证证明侵权损害的具体数额,但是并没有完全免除其举证责任。依据传统的“谁主张,谁举证”民事诉讼原则,如果权利人选择适用法定赔偿,并不意味着权利人就可以当“甩手掌柜”,一切交由法官自由裁量,相反,权利人须就其主张进行举证。首先,适用法定赔偿时,权利人应尽可能提供权利人损失或者侵权人获利的证据。“如果确实无法提供相关证据,则须说明非常难以证明实际损失或者获利的原因,以证明主张无法提供证据是有正当理由的。”[10]如此规定既是为了防止法定赔偿低额化,同时也是为了避免法定赔偿泛化。其次,法官确定赔偿数额所考量的因素须有当事人提供相关的证据予以支持。法定赔偿不是法官的随意赔偿,法官“在处以较高比率的法定赔偿之前,需有明确和令人信服的证明其故意的证据。”[10]一般而言,如果权利人没有证明侵权人构成恶劣侵权行为(比如,重复侵权者或者假冒行为)的证据,法官不应判决较多的法定赔偿。

注 释:

①据北京市第一中级人民法院网显示,2012年北京市第一中级人民法院判决被告承担赔偿责任的38起著作权侵权案件均使用法定赔偿方法确定赔偿数额;中国裁判文书网显示上海市第二中级人民法院2012年判决被告承担赔偿责任的9起著作权侵权案件以及上海市徐汇区人民法院2012年判决被告承担赔偿责任的12起著作权侵权案件也均使用法定赔偿方法确定赔偿数额。

②各地出台的审判指导意见主要有:《安徽省高级人民法院关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》(简称《安徽指导意见》);《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(简称《北京指导意见》);《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》(简称《江苏指导意见》);上海市《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》(简称《上海意见》);《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》(简称《浙江解答意见》);《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》(简称《重庆指导意见》)。

③参见《安徽指导意见》第4条、《北京指导意见》)第9条、《江苏指导意见》第6条、《上海意见》)第5条、《浙江解答意见》第34条、《重庆指导意见》)第19条。

④参见《安徽指导意见》第4条、《北京指导意见》第9条、《江苏指导意见》第9条和《浙江解答意见》第33条、34条。

⑤参见《安徽指导意见》第4条、《江苏指导意见》第6条、《上海意见》第6条、《浙江解答意见》第34、35条。

⑥参见《重庆指导意见》第19条和第2条。

⑦在2012年北京市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市徐汇区人民法院、判决被告承担赔偿责任的共59起著作权侵权案件,新疆维吾尔自治区高级人民法院、广东省高级人民法院于2010年判决被告承担赔偿责任的15起著作权侵权案件中,仅有三起案件使用“许可使用费”的方法确定赔偿额。

⑧参见《浙江解答意见》第34条。

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