〔摘要〕先买权制度，应首先确定其研究进路，搭建讨论的框架和平台，即区分为常态和异态两种情形。在常态下，只要出卖人履行法定的通知义务，无须“激活”先买权，先买权制度的目的即有望实现；这是一种通过权利义务法律预设来引导当事人进行法律行为的制度目的实现方式。而在异态下，出卖人未履行法定的通知义务，只有当先买权人积极行使先买权，先买权制度的目的才可能实现。，这是一种通过法律救济措施进行事后补救的制度目的实现方式。

〔关键词〕先买权；常态；异态

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1008-4096（2014）05-0087-05

德国法学家萨维尼在理论上首次系统地使用了法律关系概念，他认为“各个法律关系，就是由法律规定的人与人之间的关系。”[1]

一、先买权制度常态分析的引入及必要性

传统民法学认为，先买权是指特定人依当事人约定或法律规定成为先买权人之后，于出卖人出卖标的物与第三人时，有依同等条件优先购买的权利。多数学者将先买权定位于先买权人得以在“同等条件”下优先与第三人买受特定标的物的特权，体现为如下三个方面：其一，在先买权法律关系中，有了第三人的介入，先买权人才有了竞买的对象，制度设计才能体现先买权制度立法目的所追求的“优先”。其二，出卖人出卖其标的物与第三人是先买权人行使先买权的启动条件，如果无第三人的介入，先买权无从行使。其三，先买权人须以同等条件表示购买是先买权人行使先买权的实质条件，如果无第三人的介入，则买受条件无从确定，枉论“同等条件”。因此，通常认为在先买权法律关系中，第三人的存在构成先买权制度得以运行的必要条件，先买权人之“优先”系以第三人为参照物进行对比的结果。

上述观点的立论基础在于认为先买权是一个以享有优先买受利益为内容的权利，而先买权制度目的在于使先买权人在同等条件下得以优先于第三人实现买受，先买权人借助“第三人介入”的制度设计，通过表示以同等条件购买的权利行使方式，达到其预期的买受目的。但不难发现，第三人在上述制度设计中充当的仅仅是“工具箱”的角色，其历经漫长、艰难的谈判所达成的交易条件直接为先买权人劫取获得，为他人做嫁衣裳，虽心有不甘，又徒之奈何，第三人最终面对的结果很可能是空守着一纸合约，哀怨地艳羡着先买权人……可见，在此理论基础上的先买权人利益的实现，就某种意义而言是以损害第三人利益为代价的。诚然，根据立法政策的要求，特定权利人权利的实现或优先保护，通常会导致权利冲突，伴随而生的是另外一个或几个权利主体受有不利益的结果，对于先买权人和第三人也不例外。但需要我们思考的是如此制度设计是实现先买权制度目的的惟一途径吗？在回答上述问题之前，尚须对先买权制度的目的进行反思：以往的认识是否存在偏差？

以立法论角度观之，笔者认为以往对于先买权制度目的的认识以偏概全，有失精确，亟待补正，在此有必要予以厘清。在笔者看来，先买权的制度目的在于通过对先买权的法律确认，保障先买权人享有买受机会，并尽量促成买受目的的实现，以达到优位保护先买权人利益的立法目的。申言之，法律创设先买权制度，对于出卖人而言，只是要求出卖人在选择交易相对人时应优先考虑先买权人，不得将先买权人排除在外，此种对所有权行使的限制并未使所有权占有、使用、收益和处分的权能有所丧失，因此并无实质上的不利益，所以当出卖人意欲出卖特定标的物时，法律上对其课以提前通知先买权人其出卖意愿和（或）交易条件的义务，立法技术上使出卖人在寻找和选择买受人的过程中不得将先买权人排除在外即可；对于先买权人而言，先买权的赋予只是给予先买权人成为出卖人交易相对人的法定机会，或在与其他交易相对人同等条件下得以优先购买的选择机会，而非优先购买并必然实现买受目的的特权，至于买受目的能否实现有待于先买权人个人意志的权衡与选择以及进一步的作为。因此，我们认为先买权制度是法律在不损害出卖人利益和兼顾交易安全的前提下，给予先买权人一个优先买受的机会而非特权。所谓“优先”既不是买受条件的优惠，也非时间顺序的优先，只是买受机会的增加而已。

据此而言，以往所认为的先买权制度目的的实现有赖于“第三人的介入”，其适用的交易情境仅限于“异态下”的先买权制度运作——即当出卖人意欲出卖标的物时，在未通知先买权人其出卖意愿及出卖条件的情况下，直接与第三人商定买卖合同内容甚至缔结合同，在先买权人知悉后，可以要求以同等条件与出卖人缔结买卖合同，进而实现买受的目的。笔者认为上述“第三人介入”的制度设计可以使先买权人实现其制度目的，但绝非实现其制度目的的惟一途径，在无“第三人介入”的情形下，先买权制度目的同样得以实现，如当出卖人意欲出卖标的物时，将其出卖意愿和（或）交易条件通知给先买权人，征求其买受意愿和（或）买受条件，若先买权人与出卖人就标的物的买卖达成合意，合同成立，通过对有效合同的履行，先买权人完全可以进而取得标的物的所有权。这种交易情境，笔者称之为“常态下”的先买权制度运作。

当前学界对于先买权制度的研究往往落入过于关注“第三人介入”的异态下的先买权制度如何运作之窠臼，忽视了实现先买权制度目的的另一条有效途径——常态下的先买权制度运作问题。笔者认为引入“常态”的分析视角，并展开常态下先买权制度运作之分析和研究，殊为必要。其一，在常态下，惟须注意出卖人负有法定通知义务。先买权制度目的的实现与否的关键在于出卖人是否向先买权人履行法定通知义务，如果出卖人履行了此法定义务（通知内容在性质上多体现为要约），而先买权人也有买受的意愿，双方并就交易条件达成了一致意见，此时买卖合同成立，通过对有效合同的履行，先买权人可以进而取得标的物的所有权。经过此过程中，先买权制度目的得以实现的同时，无须“第三人介入”充当“同等条件”的参照物，避免了异态下“第三人介入”情境下对第三人利益的不利影响，彰显了制度设计上对效率和安全价值的追求。其二，实践中，涉及先买权问题法律纠纷较多发生在出卖人对于先买权人权利的漠视，鲜有将出卖意图和（或）交易条件预先通知先买权人的情形出现，但在“常态”视角下，在制度设计上通过明确和强化出卖人的法定通知义务及其责任，对未来出卖人的行为起到积极的指引和影响作用，将有效地减少司法实践中因先买权问题产生的法律纠纷。

二、常态下的先买权法律关系及运作

常态下，涉及到先买权的法律关系主要表现为两个方面：一是先买权赖以存在的基础法律关系，这一法律关系发生在出卖人与先买权人之间，是先买权成立的前提，如承租人先买权存在于租赁关系中，按份共有人的先买权存在于共有关系中。二是先买权的本体法律关系，是指出卖人与先买权人之间以出卖人法定通知义务为核心内容的法律关系。笔者认为，前述的基础法律关系为常态下先买权法律关系的关联法律关系，是先买权存在的基础。这里所论及的常态下的先买权法律关系，是指先买权的本体法律关系，系双方法律关系。

法律赋予先买权人在特定基础法律关系中享有先买权，自基础法律关系成立并生效之时，先买权即告成立，但绝大多数情况下，先买权人的买受机会的获得及嗣后可能的买受目的的实现并非先买权人行使先买权的法律效果，而是表现在出卖人履行了法律对其课以的对先买权人的法定通知义务，并据此赋予先买权人自行选择是否与出卖人达成交易的承诺选择权。在此交易全程，先买权一直处于睡眠状态，故此情形下先买权人买受机会的获得系先买权消极作用的结果，而这恰恰是常态之下的先买权的应有之意。在常态下，当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件或其认可的第三人提出的购买条件通知给先买权人的义务，由先买权人决定是否购买。这种情形，出卖人所为的通知通常在性质上为要约，而先买权人的答复的性质即为承诺，实际上与通常情形下的买卖合同的缔结没有区别，惟须注意的是对出卖人课以的通知义务系法定义务。

作为欲与交易相对人订立买卖合同的缔约当事人，出卖人最为便利知晓有关将标的物出卖的信息，包括出卖标的物的意图、出卖的条件、与第三人买卖合同缔结的情况等。为此，所有认可先买权制度的立法例都规定了出卖人向先买权人负有法定的通知义务，以便于先买权人获得买受机会并实现买受目的。在先买权的制度设计中，出卖人的通知义务系出卖人所承担的为便于先买权人行使权利的法定义务，在性质上为附随义务，且出卖人不得以权利人已经知晓通知的内容，作为其不履行该义务的抗辩理由[3]。

丁春艳：《论私法中的优先购买权》，载《北大法律评论》2005年第6期，第667页。

出卖人的通知义务虽为附随义务，但其在整个先买权制度构架中具有举足轻重的地位。“常态”和“异态”的区分的显著标志在于“出卖人通知义务”的履行或者未履行，它直接决定了先买权的权利状态。在前者，先买权处于消极睡眠状态，由先买权人自行决定买受与否，交易过程与先买权的行使无涉；在后者，先买权人利益之保障取决于先买权人是否行使先买权，如果选择行使先买权，即意味着将先前睡眠中的先买权“激活”，由其发挥出积极作用。由此可见，出卖人的法定通知义务的诸多要素，诸如出卖人的通知期限、通知方式和通知内容，它们仅仅涉及到常态下出卖人负有的法定通知义务能否顺利履行，而并非先买权的行使条件。诚然，在异态下，先买权的行使都需以先买权人实际知悉出卖人出卖特定标的物与第三人为前提，但法律规定的出卖人对先买权人负有的法定通知义务本身并不意味着先买权人行使先买权必须以出卖人的通知为条件。此系当前学界和司法实务界普遍存在的一个误解，应予以澄清。其实，在现实生活中，即使出卖人未为通知，先买权人完全可能通过其他途径，知悉出卖人出卖标的物于第三人的情况，此种情形即为上文所述及的异态情境，系先买权人行使先买权的前提条件，当然不构成先买权人主张权利行使的障碍，否则将不合理地限制了先买权行使的可能。《瑞士民法典》第681a条第2款规定可兹证明：“优先购买权人欲行使优先购买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的3个月内行使该权利。”

对于出卖人通知义务的构成要素，笔者以我国法律规定的承租人的先买权为对象，从如下三个方面进行考察和分析。

1.通知义务的履行期限，即出租人何时应向先买权人履行通知义务

从立法例上看，除了《德国民法典》第510条第1款规定出卖人应将其与第三人订立的合同的内容立即通知先买权人外，其他国家在立法上并未明确规定通知义务的履行期限。而《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）第230条虽然规定了出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人（实为对《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（下文简称《民通意见》）第118条

2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法[2008]15号），以“与物权法有关规定冲突”为由，废止了《民通意见》第118条的规定。不过，在司法实践中，《民通意见》第118条影响力深远，难免有法院会受继续按照该规定的内容来理解和审理案件。从这个角度考虑，本文的部分内容中仍会保留针对《民通意见》第118条的有关论证。规定的“提前三个月”进行的修正

《民通意见》第118条关于出租人应“提前三个月”通知承租人的规定均形成于20世纪80年代，立法当时我国尚未实行市场经济，住房短缺，房屋买卖也比较少见，因此，当时立法规定出租人出卖房屋时应“提前三个月”通知承租人，可能是合适的。但自从我国确立市场经济体制和实行住宅商品化之后，房屋买卖逐渐趋于频繁，交易的时间也随之缩短。在这种社会背景下，不顾具体的交易情况，一概要求出租人提前三个月通知承租人，显然不利于交易的快速进行，而且还会损害到出租人的利益。从这个意义来说，《合同法》第230条以“合理期限”取代了《民通意见》第118条“提前三个月”的规定，乃是立法者授权法官根据具体交易情况来判断，虽然弹性增大了，但无疑更符合实践要求。），但该规定的规范旨在于，限制出租人与第三人仅能在出租人通知义务履行后合理期限或三个月之后订立买卖合同，而对出租人通知义务的履行期限并未做真正的规定。另外，规定的“提前三个月通知承租人”在实践中很难操作。因为“出卖之前的合理期限内”或“提前三个月”的计算是以出租人与第三人买卖合同订立的时间作为期限终点向前推算期限起点的，而出租人与第三人何时能够达成一致，成立买卖合同关系在事前根本无法确定，因而要求出租人“出卖之前的合理期限内通知承租人”或“提前三个月通知承租人”根本无法操作。因此，根据出租人法定通知义务的设置目的，即在常态下当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件或其认可的第三人提出的购买条件通知给先买权人的义务，由先买权人决定是否购买，从而保障先买权人享有买受机会，尽量促成买受目的的实现，并结合此时出卖人的通知在性质上通常为要约的考量，对于出租人通知义务的履行期限宜做出如下解释：出租人应在具有明确出卖意图后，或在其与第三人订立买卖合同之后立即向先买权人为通知。至于“立即”应做何理解，视乎个案中的诸如出租人与承租人之间进行联络的便利程度等具体情况来确定。需进一步考量的是，承租人在接到出租人的通知后，应当在多长时间内做出答复？《合同法》和我国大多数地方性法规及规章，对此均无明确规定。于此情形，有两种思路可供选择：其一，鉴于目前的司法解释、行政法规和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前三个月或一个月通知承租人，并且此一期限系为保护承租人而设，故为贯彻立法目的，在解释上不妨认为，承租人接到通知后的考虑期限也应当是三个月或一个月。在司法实践中，有的法院判决就是这样处理的。其二，因《合同法》第230条一改《民通意见》第118条的做法，要求出租人应在出卖之前的“合理期限”内而非“提前三个月”通知承租人，故承租人接到通知后，也应当在一个“合理期限”内予以答复。如果出租人明确指定了答复期限，则该期限即应视为承租人答复的“合理期限”；如果出租人未明确指定答复期限，则应根据交易的重要性、市场环境变化的速度等因素来确定承租人答复的“合理期限”，但最长不得超过有关司法解释或地方性法规、规章中所规定的三个月或一个月的期限[4]。

戴孟勇：《房屋承租人优先购买权之研究》，载《民法九人行》（第4卷），法律出版社2010年版，第93页。笔者认为上述两种观点并没有建立在对承租人答复本身性质的准确把握的基础上，因此结论缺少理论支撑无法立足。根据上文分析，常态下承租人的答复在性质上通常为承诺，所以答复期限的本质即为承租人承诺的期限。因此，我们完全可以适用《合同法》第23条对于承诺期限的有关规定，对承租人的答复期限予以确定。惟须注意的是基于先买权制度立法目的的考量，如果出租人在要约通知中确定的承诺期限过短，导致承租人客观上无法期内承诺的，当构成出租人滥用承诺期限确定权限，法官理应予以干涉，并确立合理期间

从立法论的角度来说，由于当今我国社会的交易活动十分活跃，房屋的市场行情变动很快，裁量的承诺期限明显过长，不利于保护出租人的利益。笔者赞同最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）（下文简称《房屋租赁合同解释》）第24条第（三）项之期限规定，认为“合理期间”确定为“通知后十五日内”较为妥当。作为承诺期限。

2.通知义务的履行方式，即出租人以何种方式进行通知，是口头还是书面

考察各国或各地区的立法例，除《俄罗斯民法典》第250条第2款，我国台湾地区《耕地三七五减租条例》第15条明确要求出卖人须以书面形式向权利人通知其出卖意图外，其他均无类似规定。我国现行法中，除《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）第42条规定在抵押权人处分抵押房地产时，应当书面通知优先购买权人之外，其他有关优先购买权的法律都未明文要求书面形式[3]。《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》第23条

丁春艳：《论私法中的优先购买权》，载《北大法律评论》2005年第6期，第667页。在司法实践中，有的法院认为规定：“出租人的通知形式可以灵活多样，如可通过信函、在租赁房屋处张贴告示等形式均可。但无论以什么形式通知，都应当以送达承租人为必要。单纯以登报公告等形式进行通知，而未针对承租人进行通知的，不发生通知的效果。”

参见《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》第23条。笔者认为，从法律上讲，并不苛求通知的形式，合同可以以口头或书面以及约定的其他方式，通知亦是如此，甚至形式更加多样化。因通知系意思表示的送达行为，受送达方仅做被动接收即可。但是在司法审判中，当出卖人与先买权人发生纠纷时，按照谁主张谁举证原则，通知的举证责任在出租人一方，因此在通知时应当注意保存证据，例如让承租人做一下签收，或者做一下公证，趁双方未起纠纷在签订租赁合同之时尽可能地把通知的方式做出详尽的约定，对双方潜在的权益都是一种预防保护方式。

3.通知的内容

通知的内容是指出租人告知承租人出售信息所应包含的内容，究竟是告知出售租赁房屋意图即可，还是告知出租人出售房屋的具体条件或已与第三人缔结的买受条件？笔者认为在常态下，通过出租人法定通知义务的履行（要约行为），承租人可自行选择是否承诺，与普通的买卖合同的缔结过程无异。据此，出租人通知义务的内容通常应当符合要约的有效要件，其内容构成有两种情形：其一，出租人通知时，其仅有出卖租赁物的意向，尚未与第三人缔结合同，此时应当将其出卖之意图及合同的主要条款通知承租人。其二，出租人通知时，其已与第三人缔结合同，此时应当将其与第三人订立的买卖合同的主要交易内容通知承租人。在上述两种情形下，承租人享有是否予以承诺的选择权以决定是否与承租人缔结租赁房屋的买卖合同。需要思考的是，如果出租人通知时，尚未与第三人缔结合同，在通知并未包括出卖之意图及合同的主要条款，仅阐明其出卖租赁房屋的意图，是否构成通知的内容呢？笔者认为出租人向承租人履行“单纯的意图通知”义务，赋予了承租人参与买受租赁房屋的机会，与先买权制度目的相契合，因此“单纯的意图通知”是出租人通知义务的应有内容，对于出租人而言，“单纯的意图通知”其性质可认定为要约邀请，据此可由出租人与承租人以平等协商的方式，来决定买卖合同的内容及是否成立，并无不当之处。

常态下，如果出卖人将其愿意接受的交易条件通知给先买权人后，先买权人与出卖人就标的物的买卖并未达成合意，且在此交易条件下也未售予第三人，但嗣后出卖人意欲再次出卖，并改变了其愿意接受交易条件，此时，应重新课以对先买权人的法定通知义务，自不待言。

三、异态下的先买权法律关系及运作

异态下，涉及到先买权的法律关系主要表现为三个方面：一是先买权赖以存在的基础法律关系，与常态一致，这一法律关系发生在出卖人与先买权人之间，是先买权成立的基础。二是先买权的本体法律关系，是指出卖人未履行法定通知义务，直接将标的物出卖于第三人，而先买权人知悉后表示愿意以同等条件购买，即通过行使先买权而形成的法律关系。三是先买权的比照法律关系，主要是指在第三人介入下，在出卖人与第三人之间形成的买卖合同关系。笔者认为，前述的基础法律关系是先买权存在的基础，而先买权的比照法律关系是异态下先买权法律关系形成的前提条件，同时还为先买权人行使先买权提供了买受条件参照。所以，基础法律关系和比照法律关系皆为异态下先买权法律关系的关联关系。这里所论及的异态下的先买权法律关系，是指先买权的本体法律关系，系先买权人行使先买权而形成的法律关系，系单方法律关系[5]

本文作者将先买权的权利属性定位于形成权，依形成权的运作特点，先买权人行使先买权而形成的法律关系为单方法律关系。

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在异态下，由于必然存在“第三人介入”，因此在制度设计上采取了与常态下截然不同的运作方式。表现在当出卖人未向先买权人履行法定通知义务时，先买权人可以通过积极行使先买权的方式寻求法律上的救济，从而得到同等条件下的买受机会，重新获得实现预期买受目的的可能性。在此过程中，因出卖人未履行法定通知义务，故此情形下先买权人买受机会的获得系先买权积极行使的结果，体现了先买权的积极作用，这是异态之下的先买权的应有之意。在异态下，出卖人意欲出卖特定标的物，但未向先买权人履行以其愿意接受的购买条件或其认可的第三人提出的购买条件通知给先买权人的法定义务，直接与第三人缔结买卖合同，在先买权人知悉出卖人与第三人就特定标的物订立买卖合同后，若表示愿意以同等条件买受，此时先买权从睡眠状态被激活，先买权人通过积极行使先买权的行为，进而实现买受的目的。

借助于对先买权在常态和异态两种情境下的权利状态和权利运行的分析，我们得以对先买权进行全面和准确的界定。这种界定并非概念层面的，而是以先买权制度目的为出发点，以制度功能充分发挥为考量因素而展开的。据此可知，通说所认为的先买权制度发生作用的前提，即“于所有权人出卖标的物与第三人时”仅仅是关注了异态之下，通过先买权行使的积极作用实现了对于先买权人的法律救济，而忽视了绝大多数情形下，即常态之下先买权制度的运作模式，尤其忽视了法律对出卖人课以的法定通知义务其重要意义。“在法治化过程中，相关主体，特别是义务主体能够理解和认知特定的抽象法规范或具体的法律决定所传达的信息，赞成其所做出的制度安排或权益分配，认为特定法规范或法律规定是正当的、合乎公共理性要求的，从而是可以认可和接受的。不仅如此，相关主体还能够产生自我激励，认为应当自愿遵从这些规定，并主动履行相应义务，不需要任何公共强制。”[6]

罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第195页。先买权制度的设计，不能仅仅关注既有的异态情境下发生的案例，更要关注制度设计本身对未来当事人行为的指引和影响，制度设计应向前看，考虑主体对既定规范的回应（包括遵循、规避和违反的各种可能性），常态情境的引入弥补了过分关注异态情境分析的既有缺陷。

笔者认为，在强调塑造法秩序的现代社会，社会常态下权利义务法律预设的意义与异态下法律对于法秩序遭到破坏后权利的救济有同等重要的地位，权利义务的法律预设为人们提供了自身行为的模板和界限，增强了义务人自觉履行义务的法律意识，其结果是有效地预防和减少纠纷的产生，对于树立良好的社会秩序和社会风尚起着基础性的作用，是事后的救济性规范或者说是裁判性规范力所不能及的，对此读者不能不察。参考文献：

[1]萨维尼.现代罗马法的体系（第1卷）[M].小桥一郎译，东京：成文堂，1993.298.

[2]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔，邵建东等译，北京：法律出版社，2003.258.

[3]丁春艳.论私法中的优先购买权[J].北大法律评论，2005，（2）：667.

[4]戴孟勇.房屋承租人优先购买权之研究[A].崔建远.民法九人行（第4卷）[C].北京：法律出版社，2010.93.

[5]石鲁夫.先买权法律性质研究[J].东北财经大学学报，2009，（4）：78-80.

[6]罗豪才，宋功德.软法亦法[M].北京：法律出版社，2009.195.

（责任编辑：兰桂杰）