从静

(武汉职业技术学院,湖北武汉 430074)

银行独立保函的欺诈例外抗辩措施分析

从静

(武汉职业技术学院,湖北武汉 430074)

目前国际经济贸易往来中通行的银行保函绝大多数属于独立性的见索即付保函。其突出特点是自主性原则,但是由于保函对索偿单据要求一般较为简单,更易发生无理索偿甚至欺诈行为。本文针对银行独立保函的欺诈例外,分析如何进行抗辩措施的有效选择。

银行独立保函 受益人 索偿

1 银行保函对国际经济合作项目的积极作用

银行保函是为了适应国际经济贸易联系的增强，而出现的一种与汇款、托收、信用证并列的国际结算方式。经济合作中的某些交易期限较长，所涉及资金的数额和风险都很大，比如项目融资、国际信贷、基础设施招标、工程承包、补偿贸易等。为保障双方能够按期履约，需要第三者做为担保人，银行由于具备雄厚的资金实力和较高的信誉，常常作为第三方来实施担保。

银行保函可以保证合同项下的价款支付；也可以保证在违约情况发生时，受害方能够得到合理的补偿。银行保函的适用范围和担保职 能十分广泛，这极大促进了各类国际经济合作项目的发展。特别是在金融危机发生之后，交易双方的不信任会加剧，信息的不对称也会增加交易风险。凭借着银行保函的银行授信，以银行信用作为担保，帮助大量的中小企业渡过难关，海外业务扩展使得企业能够发展壮大成为国内龙头企业。

2 银行独立保函欺诈例外分析

银行保函种类繁多、功能各异，根据银行保函与基础业务合同关系的不同，银行保函分为从属性保函和独立性保函，主要的不同点在银行的付款责任。目前国际上通行的银行保函是担保行承担第一付款责任的独立性保函。

独立性保函是根据基础合同开具，但不依附于合同，其付款责任仅以保函自身的条款为依据的保函，也就是见索即付的银行保函。国际商会发布的最新《见索即付保函统一规则》(URDG758)于2010年7月1日起生效，更加突出了见索即付保函的独立性和单据化特点。

2.1 银行独立保函欺诈行为的确立

银行独立保函开立之后，只要受益人在规定的期限内提交独立保函所需的偿付条件证明，担保银行便应偿付受益人的索偿。独立性保函简化了受益人在索赔环节的偿付，同时也为受益人提供了极其便利的欺诈索赔的机会。因为担保行的付款责任是第一性的，即使申请人履行了合同，如果受益人仍能提出合理索赔，担保行应该付款；即使申请人没有履行合同，如果受益人提出的索赔要求不符合独立保函的条件，担保银行则不会付款。在保函受益人清楚知道保函申请人没有违约，但故意制造虚假信息，伪造保函中规定的单据，并试图使担保行做出独立保函项下的付款，则构成银行独立保函欺诈；在受益人不能够清楚确定申请人违约，或者是由于受益人致使申请人被迫违约的情况下，向担保行提供申请人未履行义务的伪造证明，提出索赔获取不正当利益，则构成银行独立保函欺诈。

2.2 独立性原则的“欺诈例外”

在银行独立保函项下，由于银行无法控制物权凭证，相比信用证业务风险更加大。并且各国关于保函的法律规范各不相同，没有一个可以为各国银行界和贸易界认可的银行独立保函国际惯例。担保制度较完善的国家法律和国际惯例在承认银行独立保函不依附于合同的无条件担保性的同时，依据诚实信用原则确立了“欺诈例外”的规定，从而阻止受益人伪造证明索取不正当利益。虽然英美法系和大陆法系对于欺诈的认定标准有差异，但准许担保行或申请人在有明确证据表明受益人存在明显欺诈行为时确认为“欺诈例外”，受益人无权得到赔付。

3 “欺诈例外”抗辩措施选择

在国际贸易中，担保行开立银行独立保函之后要与受益人密切保持联系，一旦发现疑点及时组织团队进行对外谈判，为了降低损失可以采取法律途径来解决。

3.1 采取财产保全方式终止银行独立保函项下的索款

在银行独立保函的具体操作过程中，保函的申请人和担保行可以在下列情况中认定受益人索赔的“欺诈例外”，担保行行使“欺诈例外”抗辩。银行独立保函申请人没有违反基础合同，受益人通过提示伪造或不实单据向担保行提出索偿；特殊情况下的基础合同解除或无效，保函受益人继续向担保行提示索款；基础合同未到履行期，受益人向担保行提示索偿；保函受益人违约导致申请人违约，受益人向担保行提示索偿。这几种情况都可以判定受益人存在欺诈行为，银行独立保函申请人提出受益人实施欺诈的明确证据，可以向法院争取财产保全。

保全措施是为对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施，所以扣押债务人的不动产，冻结债务人的账户，禁止债务人行使其他有损债权人利益的行为的前提是银行独立保函的受益人在法院所在地国家有财产为前提。实际情况是这个前提条件很难存在，在受益人恶意欺诈的情况下，不能很好保护保函申请人的权利。

3.2 银行独立保函申请人向法院申请止付令

为了有效的预防银行独立保函欺诈行为，担保行在收到受益人提示索偿时，应把受益人提示的单据传递给保函申请人，申请人有机会对“欺诈例外”提出抗辩，向法院申请“止付令”。依据《联合国独立保证与备用信用证公约》的规定，独立保函申请人可以向法院申请止付令，阻止担保行向独立保函受益人付款。银行只能依据法院的止付令来拒绝受益人的提示索偿，而不能依据申请人或担保行来认定独立保函的欺诈。

中国法律应完善相关止付令的相关规定，增加对抗“欺诈例外”的措施。国外法院对申请止付令德要求是非常严格的，要求能够提供足够全面的证据来证明独立保函受益人的欺诈行为，特别是来自第三方公证机构的证明。因为法院对于银行独立保函的索偿过多介入会影响保函的独立性原则，所以独立保函申请人应在受益人索偿之前向法院申请止付令，这样可以维护银行的声誉，保证银行独立保函的独立性，最重要的是提前防止银行独立保函欺诈损失。

3.3 利用经过公证的银行独立保函反担保合同来转移风险

银行为了分担和转移风险，可以选择信用资质良好的反担保人来签订反担保合同，并对反担保合同在公证机构进行公证。开出银行独立保函的贸易项目一般周期较长，在这期间同项目有关的经济周期、经济政策、资源、供需、企业财务状况等都可能发生无法预计的变化，对于可能出现的保函申请人和受益人共同欺诈行为，如果在对外出具保函时已获得了反担保合同，并明确当事人的责任和义务，就可以最大可能避免欺诈损失。

[1] 黄芸.国际结算[M].湖南师范大学出版社,2013.

[2] 陶海英.独立保函中受益人欺诈索赔的救济与预防[J].中国律师,2010(7).

[3] 原擒龙.国际结算与贸易融资案例分析[M].中国金融出版社,2010.

[4] 孟明,唐晓丽.国内企业对外出具独立保函的风险与防范[J].企业界,2009(2).

从静(1980—),女,汉族,湖北钟祥,硕士研究生,武汉职业技术学院讲师,研究领域:国际经济与贸易。