蔡宏图 蒋文玉

(攀枝花学院，四川 攀枝花 617000)

一、刑事初查制度的内涵与发展

(一)刑事初查制度的内涵

刑事初查作为刑事诉讼立案程序的前置程序，是指侦查机关在立案之前对案件线索材料进行相关审查和必要的初步调查，从而增强犯罪线索的可靠性，并依初查的结果决定是否立案和进行进一步的侦查活动。分析刑事初查制度的内涵可从实施主体、初查内容、时间范围、采取措施等方面入手。从实施主体来看，虽然《人民检察院刑事诉讼规则》将初查的事实主体界定为人民检察院，然而实践中这一制度也广泛地被公安机关所采用。因此，可以将初查的事实主体总结为有侦查权的人民检察院、公安机关；从初查内容来看，包括审查举报、报案、控告和自首的材料并根据材料进行初步调查，对案情进行了解与掌握；从时间范围来看，初查发生于刑事诉讼启动程序之前，处于刑事诉讼整个阶段之外；从采取的措施来看，在初查过程中，侦查机关与侦查人员可以对被查对象进行询问、查询、勘验、鉴定，但不得采取诸如限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等强制措施。

(二)刑事初查制度的发展

“初查”一词在我国最早出现在1985年，经过近30年的历史，初查制度得以不断进步与发展。第2次全国检察机关信访工作会议的有关文件是至今为止可以查阅到有关于“初查”的最早的文件。其中，对检察机关信访部门进行初查的内容、目的进行较为笼统的规定，会议文件首次将信访部门作为实施初查的主体进行提及，认为，信访部门较其他部门来讲，较为合适实施部分控告、申诉案件立案前的初查工作，从而为自侦部门提供准确性较高的案件线索，方便侦查工作的展开。最高人民检察院在上世纪九十年代初印发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》是新中国历史上首次对初查进行界定与诠释的文件，其中指出，初查工作是针对贪污案件、贿赂案件的相关线索，在立案之前进行的审查。①孙康：《比较与借鉴：刑事诉讼启动程序研究》，《河北法学》2011年第9期。1995年最高人民检察院作出的《关于要案线索各查、初查的规定》对于初查的概念进行进一步确定化与规范化：初查是指人民检察院在立案之前的时间段内，对案件的线索进行审查的相关司法活动。由此，初查可以适用的案件范围扩大至检察院有侦查权的全部案件。1996年7月，最高人民检察院作出《人民检察院举报工作规定》，其中提及，对本院有管辖权的举报材料，人民检察院应当及时地进行初查，在初查工作中，应当查明举报事实是否存在，且是否需追究相关责任人的刑事责任，从而进一步明确初查的主体、范围、程序。①王小川：《对我国公安机关刑事立案程序独立性的反思——以刑事初查制度为视角》，《法商论坛》2010年第2期。公安部在于上世纪末发布的《关于公安派出所受理案件有关问题的通知》中对派出所实施初查进行首次批示：对于受理和发现的犯罪线索，派出所应当进行审查，或者依据刑侦部门的要求实施初步的调查工作，这实际上是公安部门在借鉴检察机关施行初查制度的经验的基础上，首次对初查的内容、程序进行规定。1999年最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》中明确规定：侦查部门对于举报中心移交举报的案件线索进行审查之后，若是认为有必要进行初查的，应当报检察长或检察委员会作出相关决定。侦查部门对于举报线索进行初查，对于那些性质不明、难以归口处理的案件线索则可以由举报中心展开初查工作；在对于举报的案件线索进行初查的工作中，可以对被初查人进行查询、询问，对现场、证据进行勘验、鉴定、调取等工作，但是不得作出限制被查对象的人身、财产权利的有关措施。②孙长永、杨柳：《论刑事立案前的初查》，《河北法学》2006年第1期。值得说明的是，此《规则》专门对初查的相关程序、禁止性措施、相关监督机关等做了明确界定，是迄今可查的对初查制度所作的最全面、系统的规定。1990年制定、2004年进行修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》对于公安机关实施初查作出进一步指示：公安机关在接受的案件或发现有关犯罪线索之后，应当迅速展开审查。该《规定》也成为公安机关司法实践中进行初查的主要法律依据。

二、刑事初查制度的困境及其原因探析

(一)刑事初查制度存在的必要性

我国刑事诉讼的程序构造是：立案、侦查、起诉、审判、执行，也就是说，只有经过立案程序之后，其他诉讼阶段才能依次进行。侦查程序处于立案程序之后，然而我国刑诉法规定的立案条件是：有犯罪事实发生，认为应当追究刑事责任。然而在刑事案件日益复杂、隐蔽的今天，仅仅凭借对举报、报案、控告和自首的材料的书面审查，侦查机关很难判断案件是否达到立案要求。因此，在立案程序之前有必要对案件进行初步的调查、核实，对案情有基本的掌握与了解，在此基础之上判断案件是否达到立案的标准，是否启动刑事诉讼程序进行下一步调查。

初查最直接的目的就是判断是否需要立案，由此才可以对案件开展侦查。除此以外，侦查人员对于受理的案件如果能明显判断为刑事案件，那么在初查的过程中侦查机关的调查目的就还涉及到刑事证据的获取，分析案情走向，为日后侦查破案乃至审判提供充分服务。③郭建：《我国刑事初查制度的缺陷及改革方向》，《法制论丛》2007年第9期。同时，基于实践的考虑，若没有前期的初查活动作为铺垫，立案和侦查及后来的诉讼活动就无法开展，证实和惩治犯罪的目的也就无法实现。

(二)刑事初查制度面临的困境

1.合法性地位存疑

初查制度目前只出现于最高人民检察院或公安部发布的一些规定、规则或通知当中，我国法律尤其是与刑事诉讼有关的法律中并未对初查制度有所提及。有的学者认为，我国法律对初查制度的有关规定可以见于刑诉法第86条，然而事实上，第86条中的“审查”并不应理解为本文所指的“初查”。原因在于：其一，审查强调的是有关侦查机关对材料的审阅与查证，注重对客观材料的关注，然而初查的对象应当是案件的基本事实，案情的基本过程；其二，审查多是一种静态的审阅，初查强调的是侦查机关通过实际的调查、走访等动态行为对案情进行基本掌握。

因此，可以说目前初查制度在我国法律上仍是空缺，其合法性存疑。这样难免会使侦查机关的初查行为找不到法律上的根据，陷入“名不正言不顺”、“不清不楚”的尴尬境地。④韩立峰、孙广义：《刑事侦查立案制度的理性反思》，《中国人民大学学报(社会科学版)》2008年第3期。

2.规定与实践存在矛盾

不管是最高人民检察院发布的相关规则、规定，还是公安部下发的有关规则与通知，都要求侦查机关在进行初查的过程中禁止对被查的对象采取有关限制人身以及其财产权利的强制性措施。但是面对穷凶极恶的犯罪分子，以及诸如恐怖、毒品、涉枪、黑社会等等许多严重的恶性犯罪案件时，或者其他紧急情况下，不得不先对重要犯罪嫌疑人通过限制其人身自由、扣押其可疑财产等强制措施，以防止其进一步实施危害他人与社会的行为。因此，不难看出，初查活动中侦查机关有对被查对象实施强制措施的实践需要，然而有关初查制度的规定中却对侦查行为进行一系列的制约，这样就造成了规定与客观实践的矛盾。

3.初查的性质定位不清

首先，初查并不属于立案程序。我国刑诉法规定的立案程序分三步走：第一步是接收有关案件的材料(即通常所称的受案)；第二步是审查之前接收的相关案件材料；第三步，也是最后一步便是根据对相关案件资料进行审查的结果作出立案与否的决定。有观点认为立案程序中的第二步，也即对立案材料的审查即初查，这一观点的错误性在前文已进行相关论述，此处不再赘述。因此，初查并不隶属于立案程序。

其次，初查发生于立案之前，但性质上却与立案之后的侦查行为无异。原因在于：一是两者的主体无异，都是有侦查权的侦查机关；二是两者针对内容无异，都是调查有无犯罪事实发生、是否应当追究刑事责任；三是两者采取的措施无异，虽然相关规定对初查时侦查机关可采取的措施作出限制，但正是这些限制的存在对初查工作造成许多障碍，况且实践中出于对案件考虑，这些限制往往被打破。①姚石京、于宝华：《刑事立案制度的“是”与“非”》，《华东政法大学学报》2008年第5期。行为至此，矛盾显而易见：立案前的初查不属于刑事诉讼程序的任一阶段，当然也不属于侦查行为，然而它却具有与侦查行为相同的性质。即便是这样，初查行为因处于立案阶段前，被认为排除在刑事诉讼活动之外，仍不能获得与侦查行为等同的效力。

4.证据效力无法确定

初查过程中取得的证据的效力存在争议，争议的焦点在于：初查中获取的证据究竟能否在之后的起诉与审判中发挥效力。一种观点认为侦查机关在初查中获取的证据可直接作为定案、起诉甚至量刑的依据；另一种观点则认为初查处于刑事诉讼阶段外，在初查过程中获取的证据不能产生诉讼内证据的效力，因此不可作为定案、起诉甚至量刑的依据。

产生以上争议的原因就在于初查的性质定位不明，初查本身具有侦查行为的性质，为判断案件是否达到立案标准势必会取得相关证据以支撑立案或不立案的决定，但初查被排除在刑事诉讼阶段外，这就使得初查中获取的证据无法在诉讼阶段内发挥效力。②卞建林：《刑事诉讼法》，科学出版社2008年版，第572页。然而，问题在于一些具有稳定性的证据不会因为获取的阶段处于立案之前就丧失本身的证明价值或证明资格。何况若当相关证据对定罪量刑起着至关重要的作用，只因其获取的阶段而否定其证明价值，这于法理、逻辑来说都是行不通的。

(三)刑事初查制度面临困境的原因探析

刑事初查制度面临种种困境，一方面是由刑事诉讼启动程序设计的结构性问题造成，另一方面是过分强调立案程序的独立性使然。

我国的刑事诉讼程序为直线式构造，即：立案——侦查——起诉——审判——执行。在这一直线式构造中，不得有跨越式程序，必须按部就班按照直线式构造的程序进行发展。立案是刑事诉讼的启动程序，不经立案程序就不能进入刑事诉讼阶段，侦查阶段的开始更无从谈起。实际上，从我国刑诉法对立案的要求标准来看，不难得出我国刑诉法中的立案标准偏高的结论。尤其是在社会矛盾纷繁、人际关系复杂，犯罪手段高超、隐秘，犯罪分子狡诈奸猾的今天，要求侦查人员在对案情没有任何掌握的情况下，只是对接收到的有关材料进行审查的情况下就马上得出“犯罪事实发生与否、需要追究刑事责任与否”的结论，显然不仅是缺乏可靠的事实基础而且也是不可能完成的。③吕萍：《刑事立案程序的独立性质疑》，《法学研究》2002年第3期。正是这样，初查制度才有其存在的必要性，然而这样的直线式程序构造也恰恰是初查制度面临种种窘境的“罪魁祸首”。

值得说明的是，这样的诉讼启动程序构造不仅使初查制度在立法与实践中存在矛盾、初查的性质定位模糊不清、初查阶段获取的证据效力存在争议，同时也是对无罪推定原则的违背。无罪推定原则亦即未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因此，被控告人或自首者是否有罪应当在审判阶段由人民法院作出判断。立案的条件要求侦查机关在立案之前就应对案件事实进行判断，对是否应当追究刑事责任进行判断，这实际上是对行为人法律责任以及有罪与否的一种预断。若满足立案条件，实际上隐含的意思是有犯罪事实存在，并且应当追究行为人的刑事责任，也即预先判断出行为人有罪。这种预断不仅违背了无罪推定原则，实践中侦查人员带着这种预设极易产生先入为主的思想，影响其判断。

我国刑事诉讼程序强调立案程序的独立性价值，将立案作为刑事诉讼程序开始的阶段性标志，不经过立案程序就不得进入刑事诉讼程序。这样的设计只具有程序上的意义，而无实际意义。原因在于，为判断是否达到立案标准，侦查机关在立案之前就必须采取相关措施对案件进行调查，实际上已行侦查之实。但由于强调立案程序的独立性，只因前一部分的侦查行为位于立案阶段之前，便人为地将侦查切割为两部分，前一部分即便有侦查之“实”也不赋予其“名”，不承认其地位和效力，实在于理不符，缺乏实际意义。①叶青：《刑事诉讼法学：问题与阐述》，上海人民出版社2009年版，第291页。

三、刑事诉讼启动程序的改革方向与思路梳理

(一)域外制度的探索与比较

根据刑事诉讼启动要求的严格程度不同，目前世界各国刑事诉讼法采取的刑事诉讼启动程序大多分为两种，分别为随机型启动模式和程序型启动模式。

随机型启动模式的特点主要体现为以下几个方面：一是侦查机关启动侦查工作的前提是获悉了有关的犯罪信息(如线索等)。侦查机关在通过各种途径(如主动发现、知情人举报、报案等等)知悉了有关的犯罪信息，则马上展开调查工作。二是在该模式中，没有明文、专门有关启动、开展侦查工作的规定。②万毅：《侦查启动程序探析》，《人民检察》2003年第3期。另外，在侦查的启动过程中，特定的法律手续无需履行，这样不必要的工作内容得到缩减，工作效率得以提高，方便侦查工作的及时、有效、迅速地进行。三是对于刑事侦查工作以及刑事诉讼程序的启动程序，极其关注于主动性、应急性、积极性、及时性的落实。同时也赋予了相关侦查机关较为宽泛的权力，使其更好地投入到案件的侦查工作中去。世界上采取随机型启动模式的国家主要有美国、意大利和德国。其中美国在其相关法律中规定：警察在接到受害人或者其他人员报案，或者在巡逻的过程中发现有正在进行的犯罪，必须确定现场是否有犯罪嫌疑人。若有，且该犯罪嫌疑人持有凶器或者企图逃窜的，警察有马上将其逮捕的权力；若没有犯罪嫌疑人存在，在场的警察可以通过对现场目击者进行询问、调取现场录像等途径，取得对案情的深入了解。若警察在询问的过程中发现了可疑人员，且有理由怀疑其携带凶器，那么现场的警察有权通过拍打其身体的方式来判断、确定其危险性的存在。若警察利用以上方式或在询问的过程中，基本确认了犯罪嫌疑人，则可立即将其逮捕。而意大利的法律则将其诉讼程序分为3个步骤，分别是侦查程序(被称为初期侦查)、审查起诉(被称为初步庭审)、审判。意大利刑事诉讼程序的开启程序是正茬程序，也即初期侦查。在该程序中，担负初查职责的分别是是检察官与司法警察，经过初查之后，起码应达到能作出有关起诉的判断的效果。在初查阶段，程序启动的前提应当是检察官或者司法警察收到报案或是主动发现犯罪。初查的时间有严格的限制，必须在四十八个小时内完成。之后，检察官对在初查工作中获取的有关资料进行登记。之后，正式侦查程序便可开启。德国的刑事诉讼法将侦查作为刑事诉讼程序的启动程序，并将侦查阶段纳入检察机关是否提起公诉的准备性阶段当中。由于仅仅是检察机关决定起诉与否的准备性阶段，因此，侦查程序并不具有独立性价值。这样做主要基于以下考虑：一是防止审判程序适用于未构成犯罪的“嫌疑人”；二是便于获取、保存证据。侦查可因以下几种原因而启动：一是官署主动获取犯罪信息；二是当事人向公权力机关起诉；三是由申请启动。另外，德国刑事诉讼法将检察院定位为在侦查程序中占有主导地位的机关，统领整个侦查工作的进行与发展。

程序型启动模式的特点主要体现为如下几点：一是在此模式之下，侦查程序或者刑事诉讼程序必须要经过特殊的、法定的、专门的启动步骤，否则刑事诉讼程序无法开启。因此，可以说该模式强调的是先后的规范性、程序性，反对的是随机性。二是一般将立案程序定位于刑诉诉讼的开启程序，侦查程序处于立案程序之后。不经过立案，不得开展侦查工作，排斥程序的颠倒错乱。三是该模式关注和强调刑事诉讼程序启动的规范性。依法律法规规定行事，因此能够较理想地对侦查机关权力的行使进行制约，然而随机性与应急性的要求降低，也使侦查的及时、高效无法得以保证。世界上采取程序型启动模式的国家主要有前苏联、俄罗斯以及我国。其中，前苏联将诉讼案件的提起作为刑事诉讼程序的开启阶段，侦查程序位列于该阶段之后。不经过案件的提起阶段就不得展开之后的侦查工作。只有在完成第一阶段之后，侦查工作才可以进行，侦查机关才可对相关公民采取强制措施。该刑事诉讼法认为刑事诉讼启动的时间是在检察长或者侦查机关或者法院以相关法律法规为依据作出立案决定书之时。俄罗斯联邦的刑事诉讼法侦查机关应将起诉决定书连同对犯罪审查的意见以及相关笔录全部呈报给检察长，在收到以上资料之后，决定是否同意起诉。当然，这样的程序安排也不乏例外存在：当有紧急情况时，侦查机关有权将侦查工作排于提起诉讼之前。我国的刑事诉讼的程序安排基本上沿袭了前苏联的相关程序设计。其中，仍然将立案程序作为刑事诉讼程序的初始阶段。在该阶段中，侦查机关应当对接收到的案件资料进行初步地审查。在立案阶段之后，才是检察院的起诉阶段以及法院的审判阶段。

经过以上对比，可以看出两种启动模式各具特色。相比较而言，随机型程序启动模式能使侦查人员做出快速、机动的反应，并能在第一时间收集犯罪证据和查获犯罪嫌疑人，体现出较强的灵活性、主动性，较能适应追诉工作的实际需要。程序型启动模式条件过于苛刻、慎重甚至过于死板，从而影响了刑事追诉及时有效地展开。结合初查制度来看，在随机型启动模式中对现有犯罪可以立即启动诉讼程序、展开侦查，初查就被赋予了侦查的性质。在程序性启动模式中，必须先立案再侦查，初查的性质与法律地位无法解释。

(二)我国刑事诉讼启动程序的改革方向与思路

1.我国刑事诉讼启动程序的改革应遵循的基本原则

本文认为，在我国进行刑事诉讼程序的改革应当至少遵循以下两个原则：一是及时、迅速原则。在犯罪高发、犯罪分子日益狡猾、作案手段日益多样化的今天，综合考虑当前治安形势的现实需求，侦查机关应当保持较高的警戒状态，时刻准备着与犯罪分子作斗争。在接收到有关案件信息时应增强灵活性与主动性，积极、迅速地对案件进行调查。二是合法性与控制强制措施使用原则。侦查机关在刑事诉讼启动程序中应注意遵守法律法规，防止发生非法侵害公民合法权益的行为。①徐静村：《〈中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿〉及立法理由》，法律出版社2005版，第129页。而这就要求侦查机关在启动程序中，严格控制和减少强制侦查措施的使用，除非紧急与必要，不得采取强制措施。

2.我国刑事诉讼启动程序的改革方向与思路

鉴于我国刑事诉讼法的立法传统以及司法实践的现实考虑，对我国刑事诉讼启动程序进行改革应采取渐进式路径。现阶段，应首先明确并承认初查的性质与法律地位，将其作为立案的必要前置程序看待，并赋予其初步侦查的法律地位。这样不仅使启动程序更为顺畅，侦查人员的侦查行为获得法律保障，也有利于保障公民权利。另外，应当承认侦查机关在初查阶段获取的证据的效力，明确该阶段取得的证据能够作为定案、起诉、审判、定罪量刑的依据。

在承认初查的地位以及该阶段获取的证据的效力之后，应借鉴西方法治国家对于刑事诉讼启动程序采取的模式。逐渐淡化立案程序的独立性价值。保留侦查、起诉及之后的环节，将初查与立案纳入整个侦查阶段，将侦查分为三个阶段，分别是初查、立案、正式侦查。②刘瑞榕、刘方权：《刑事诉讼程序启动研究》，《中国刑事法杂志》2002年第1期。初查仍强调调查的灵活性、及时性，若初查之后满足立案条件，则进入立案程序。立案仍作为一个程序保留，但手续简化为立案登记，在实施初查工作之后，若是认为犯罪事实已然发生，并且应当追究责任人的相关刑事责任，便进行相关的立案登记工作，同时制作立案决定书。进行立案登记不仅简化手续、节约资源、提高效率，同时也有利于司法统计工作的进行。在立案登记之后，进入正式侦查阶段。

四、结语

总之，刑事初查制度是我国刑事诉讼程序的重要制度之一，对于刑事侦查工作的开展以及刑事诉讼程序的进行有着重要意义，由于当前过分强调刑事诉讼启动程序设计直线型构造以及立案程序的独立性，刑事诉讼初查制度在我国面临诸如初查性质、定位模糊等方面的制度困境。为此，在借鉴国外相关规定的基础上，立足于我国刑事诉讼法的立法传统以及司法实践，进行相应改造具有十分重要而深远的意义。