易 燕 曹 玲

（1.对外经济贸易大学 法学院，北京100029；2.贵州大学 法学院，贵州·贵阳 550025）

一、我国少数民族非物质文化遗产亟待法律保护

非物质文化遗产和世界自然遗产、文化遗产并列，以此形成了完整的遗产体系。[1]（P1）非物质文化遗产最早出现在1982年的联合国教科文组织文件中，但未形成体系性的描述。直到1998年联合国教科文组织发布《人类口头及非物质文化遗产杰作宣言》，并在2001年首次公布了包括中国昆曲在内的19件人类口头及非物质遗产杰作。2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》正式将非物质文化遗产纳入世界遗产保护范围。我国于2004年8月加入了该公约，并切实履行其加入该公约的义务。根据《公约》，非物质文化遗产是一种以非物质形态存在的、与族群生活紧密关联的、世代相传的各类展示或演绎形式及其有关的技能、场所或工具等。

当前我国的非物质文化遗产正遭遇严峻的考验。首先，从内在因素来讲，许多遗产正慢慢消失乃至灭亡；其次，从外在因素来讲，非物质文化遗产被滥用，其知识产权被侵犯；此外，还有很多非物质文化遗产和与此相关的实物流向了国外。以苗绣为例，在2006年5月20日，苗绣经国务院批准被列入“第一批国家级非物质文化遗产名录”，成为了著名的民族文化遗产。贵州省还建立了《中国苗族刺绣艺术数据库》，对其进行数字化手段的保护。但在科技不断发达苗绣艺人日渐减少的今天，苗绣这种口耳相传的技艺正遭遇很大的危机，这一古老的民族工艺正以更快的速度流失。

苗绣具有重大的文化价值，其见证了苗族历史的发展脉络。苗绣的保护具有国际国内两方面意义。首先，保护非物质文化遗产的国际层面的意义是，有助于抵制文化霸权，坚持文化多样性，防止文化趋同。同时苗绣是苗族这一少数民族工艺，对其保护有助于传播苗族文化，打开苗绣的国际市场。其次在国内层面上，在经济方面，保护苗绣可以促进其弘扬和发展，从而带动相关产业发展拉动经济增长；在政治方面，保护苗绣也为各民族和谐共处提供了保证；在文化方面，可以保持文化多样性，利于各民族文化共同发展。伴随着全球化趋势的增强和社会转型的加快，非物质文化遗产遭到损坏、滥用、灭亡的威胁不断加重，加强非物质文化遗产的知识产权法律保护势在必行。

二、对苗绣进行知识产权保护的具体分析

（一）保护非物质文化遗产的法律法规

首先，在国际层面，中国业已加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十五条第四款是国际上最早的关于对非物质文化遗产进行知识产权保护的规定。[2]（P119）该款规定虽未确切的表述“民间文学艺术”，但根据有关的背景资料可以看出，其如此规定的目的在于把“民间文学艺术”作品囊括在公约内[2]（P120），将民间文学艺术作品当作“不知作者的作品”的其中一种特殊情况来处理。[1]（P54）《保护非物质文化遗产公约》没有规定违反义务之时各缔约国政府理应承担的相应责任条款，缔约国立法机关也就可能没有制定具体的法律法规切实履行公约义务。另外，虽然该公约第十四条规定了各缔约国要竭力运用各种方式进行有关非物质文化遗产的教育、宣传、培养工作，以便使得针对非物质文化遗产的保护更加有效，但是因为在广大少数民族地区的宣传不到位，导致该公约对非物质文化遗产的保护力度在少数民族地区尚付阙如。

其次，在国内层面。中国对于非物质文化遗产的法律保护首先开始于地方性立法，云南、贵州、福建、宁夏、广西等省、自治区陆续出台了地方法规。而在国家立法层面，《非物质文化遗产法》于2011年6月1日起施行。此外，为了贯彻落实党的十六大关于扶持重要文化遗产和优秀民间艺术的保护工作精神，进一步确保《保护非物质文化遗产公约》在国内的实施，2005年国务院办公厅发布规范性文件《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》；随后，国务院再度发布规范性文件《关于加强文化遗产保护工作的通知》。

（二）对苗绣进行知识产权保护的障碍

我国当前的法治现状对苗绣进行知识产权保护存在诸多障碍，主要表现在：

其一，苗绣权利主体难以确定。对主体进行明确的界定是苗绣非物质文化遗产权利法律确认的前提。[3]苗绣这一苗族特有的传统技艺由稚嫩走向成熟和完善发展的整个过程都可以看成是对苗绣的创作。在这一持续创作过程中，苗绣的权利主体已经变成了族群，渗透着苗族人民的勤劳和智慧。如果苗绣的权利主体不能准确认定，那么在将来出现苗绣被侵权时，随之而来的将会是维权的艰难、利益分配的不公。由此可以想象苗绣将会面临被肆意滥用、苗族特有文化的流失、苗人申诉无门的尴尬局面。

其二，苗绣保护期限的局限性。各国的法律法规对于知识产权的保护期限都有着严格的限制，规定了知识产权具有时间性。[4]（P379）对于苗绣来讲，它处于一个不断被创作的过程，具有时间上的延续性。苗绣的创作不是一蹴而就的，它是一个长时间的、持续的过程，每一个历史阶段都是继承过程，又都是创作过程。那么，此时知识产权对苗绣的保护就显得力不从心，因为它提供不了长期的保护，等期限截止，苗绣就不再成为权利主体所专有，将进入公共领域，所有人都可以无偿使用。

其三，苗绣独创性的不易认定。独创性是指作品必须是作者创造性的独立完成的劳动成果，而不是简单的抄袭、剽窃或者篡改他人的作品而成的。[4]（P394）知识产权中独创性和时间关系密切，一般而言知识产权所蕴含的价值是随着时间的往后发展而逐渐变小的，但对于苗绣来说，它所体现的价值却是和时间的发展方向一致的，在苗绣的传承中，它所代表的苗族文化是逐渐丰富的，也就是说苗绣的价值随着时间的流逝呈现出上涨的趋势。

（三）对苗绣进行知识产权保护的可行性

齐爱民教授认为对非物质文化遗产进行知识产权保护具有正当性。[5]（P113）具体到苗绣上来，对其进行知识产权保护具有正当性的原因有以下几点：第一，在中国目前的法律体制内，倘若不用知识产权制度保护苗绣，那么其价值就不能得到充分的认可，相反利用知识产权制度进行保护可以满足、维护苗绣所有人的利益，充分显示公平的原则。第二，苗绣是整个苗族的共同财产，而不是所有人的共同财产，因此不用担心知识产权法将其私有化。第三，用知识产权制度保护苗绣，就能够用其带来的收益维护一些本来可能将会被放弃的苗绣，利于苗绣的发扬。

对苗绣具体的知识产权保护具体包括四个方面，分别是：（1）对苗绣的专利保护。一方面，只要苗绣具备了新颖性、创造性和实用性，就可以对苗绣进行专利保护；另一方面，可以把苗绣认定成为专利机构能够查询到的“在先技术”，以此来防止不具专利性的，复制、模仿苗绣的专利申请活动通过。（2）对苗绣的商标保护。商标是用来分辨商业来源的商业标记。对苗绣进行商标保护，可以以保护含有苗绣的注册商标的方式来保护苗绣。（3）对苗绣的地理标志保护。苗绣的命名、代表性符号等是用其所处的地理区域来认命的，而地理标志是用来表示产品来源地的，用地理标志来保护苗绣可以谨防假冒伪劣产品的出现，同时也会给苗绣增加相关的经济价值。（4）对苗绣的商业秘密保护。苗绣是一种特殊的知识产权，它的技艺不为公众所知晓，蕴含着丰富的商业价值。利用商业秘密对苗绣进行保护，保护的是苗绣所承载的文化内涵，没有规定严格的保护期限。

三、对苗绣进行知识产权保护的应对举措

（一）宏观层面上的应对举措

其一，提高全社会保护苗绣的意识。要想全社会自觉地保护苗绣，对于苗绣的宣传以及教育是保护苗绣不可或缺的环节。作为苗族最大聚居区及苗族文化保留最完好的省份代表，贵州省在国家社科基金立项资助下，引进数字化手段建立首个苗绣“数字博物馆”。要增强全社会对苗绣知识产权保护，中央或是地方电视台可以针对苗绣，专门制作大型纪录片，完整而又原始地再现苗绣文化，让苗绣的技艺震撼人心、为其折服，从而吸引全社会对苗绣的关注；另外，可以在苗族聚居区开展苗绣培训班，让苗族人首先掌握祖先留下的丰富宝藏（尤其是年轻人），不让苗绣技艺失传，还可以针对性地对苗绣有极度热爱的社会公众开设相对浅显的、没有接触到苗绣秘密技艺的课程，让更多的人实际接触到苗绣等。

其二，发展苗绣的商业化利用。苗绣的绣法繁复，制作时间长，工艺要求高，加之目前掌握这门技艺的绣娘数量在锐减。因此为了更好地适应现在生活的节奏，提高生活水平，对苗绣的商业利用很有必要。一旦将苗绣引进商业领域，首先应该做好对苗绣的专利保护工作，将苗绣特有的技艺申请专利保护，从而防止被他人广泛滥用，造成对自己的巨大经济和文化损失。在对苗绣进行了专利保护后，提高苗绣艺人的制作速度也是必需的，如此可以生产出更多数量的作品，但这必须要尊重保持全手工制作这一前提。再次，苗绣的商业化道路是否顺利，和苗绣本身的美观性及实用性关系密切。实地考察其他各族的文化元素，从而很好地引用到苗绣中去以创造更好的销路。

其三，完善保护苗绣的相关法律法规。现阶段，保护非物质文化遗产的国际公约主要有：《保护非物质文化遗产公约》 《保护世界文化和自然遗产公约》和《保护和促进文化表现形式多样性公约》。在国内，有关法律文件主要有《文化管理暂行条例》 《文化保护法》 《著作权法》 《传统工艺美术保护条例》 《文物保护法》 《民族民间传统文化保护法》 《非物质文化遗产法》等，另外国务院也颁布了相关的规定。此外，还包括一些地方法规。对于苗绣的保护，法律法规的现实存在有必要的法律依据，因此需要对苗绣的知识产权法律法规进行完善。可以通过参考、探讨外国相关法律，有选择性地进行借鉴，再根据中国具体国情、苗族具体实际对现有的保护苗绣的法律法规进行修改和整理，对其体系进行完善。

（二）微观层面上，保护苗绣的应对举措

1．公法保护、私法保护的协调

苗绣的私法保护主要指以知识产权为主的保护，公法保护讲的是以行政法为主的保护。对苗绣的知识产权保护，应以公法和私法协调统一保护为原则。首先，无论单纯依靠公法还是私法都存在着不足之处，若仅依赖私法缺少公法保护，就缺少了强而有力的依靠，其相关保护措施将难以真正推行开来；仅依赖公法缺少私法保护，会形成过度干预的现象，不能全面有效地保护好苗绣。其次，公法保护和私法保护可以相互结合，它们不是背道而驰的，相反他们可以取长补短，发挥各自最大优势。我们可以将私法保护苗绣置于主体地位，将公法保护置于开路者、最后屏障的地位。

2．完善苗绣的知识产权保护制度

第一，明确界定苗绣的权利主体。对于苗绣的主体性问题，不同学者观点不同，有的认为理应由政府作为苗绣的权利主体，其理由是：苗绣是在民间流传的，随着时间推移，其文化氛围以及文化环境的变化，使得民间的自发传承变得非常困难。倘若只依靠民间的自发传承，那可能会无法达到“非物质文化遗产”的高度而受到世界的保护，因此确定政府作为苗绣的权利主体。[6]（P179）也有学者认为应当成立特定的组织或是团体，使其具有社会团体法人的性质，他们认为在中国这样一个多民族、宽领域的国家，由政府作为苗绣的权利主体统一占有、支配权利不恰当，这样会打击苗族自身对于苗绣进行保护的积极性，从而间接损害对苗绣的保护。[3]（P525）笔者比较倾向第二种观点，理由是：首先苗绣表达的是苗族的故事、传说，展示的是苗族的文化、精神，相比政府而言更能把握住苗绣的精髓；其次若政府作为苗绣的权利主体会出现分身乏术从而导致对苗绣的保护不充分的现象；最后苗绣作为苗族的特有文化，由其族人自己作为权利主体，这样才切实维护苗绣这种世代相传的文化根脉，才能真正保护好苗绣。因此，笔者支持在苗族中成立民间组织作为苗绣的权利主体。

第二，细化苗绣的保护期限。尽管像专利、商标等工业产权的保护均有一定的期限，但若对苗绣的知识产权保护进行严格的期限限制，那么对苗绣的保护就显得力不从心，因为它提供不了长期的保护，等期限截止，苗绣就不再成为权利主体所专有，它将进入公共领域，所有人都可以无偿使用，那么这显然是不合适的。因此，有的学者提出是否可以针对非物质文化遗产进行知识产权无期限的保护。笔者完全支持对苗绣进行无期限的知识产权保护的观点，因为利用知识产权对苗绣进行保护的同时设定有效期限这完全不能彻底保护苗绣。

其三，确立使用付费制度。苗绣的保护应该不单从表面层次来进行保护，要想苗绣得到更好的传承，还必须加紧对苗绣的开发、利用，让其更加贴近群众生活实际。但在当下的法律规定欠缺的情况下，所有人都可以肆意使用苗绣文化获利却不付出报酬，而苗绣的创作者们却未能从中获得相当的报酬，这显然是不合理、不公平的。因此，针对使用苗绣的情况，需要确立使用付费制度，确保利用苗绣从中获取的利益分享给苗绣创作者。我们赋予苗绣创作者以一定权限，使得他们可以在自己权限范围内与利用苗绣获利的使用者之间签订协议，商定各自的权利义务、细化关于利益的分配等。这样一来，苗绣创作者的勤劳智慧、创作时的艰辛才能得到相应的回报，生活水平才能得到提高。

结 语

纵观历史，少数民族非物质文化遗产历来是中国传统文化中浓墨重彩的一笔。近年来，对非物质文化遗产的知识产权保护逐渐成为了全社会广泛关注的重要问题。了解苗绣这一非物质文化遗产所面临的保护现状，在我国知识产权保护的背景下为其寻找可适用的法律、查找其障碍和可行性，并探寻其应对举措是当前摆在法律学人面前的重要命题。

[1]李秀娜．非物质文化遗产的知识产权保护[M]．北京：法律出版社，2010.

[2]李墨丝．非物质文化遗产保护国际法制研究[M]．北京：法律出版社，2010.

[3]黄聪玲．浅谈我国非物质文化遗产的法律保护[J]．中国科技博览，2012，(36)．

[4]彭万林．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2002.

[5]赵 芳．知识产权制度与非物质文化遗产法律保护的冲突与契合[J]．西安财经学院学报.2010，(2)．

[6]付 弘．谈非物质文化遗产法律保护中应当界定的几个问题[J]．青海社会科学，2008，(4).