姚虹

摘要：权利救济体系可以公力救济和私力救济加以区分。多元化的利益冲突和纠纷类型必然要求纠纷解决机制的多元化，仲裁作为一种非诉讼权利救济方式是介于公力救济与私力救济之间的纠纷解决方式。发挥仲裁优势，协调仲裁在纠纷解决机制中与诉讼的关系，真正使仲裁“深入民心”是仲裁制度未来发展的关键。

关键词：仲裁；纠纷解决机制；优势

中图分类号：DF711 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2014）09-0063-02

初民社会以私力救济为常态，公力救济是伴随着国家的出现而产生的。文明社会提倡以公力救济为纠纷解决主要手段，私力救济为辅助手段的纠纷解决机制。公力救济与私力救济共同构筑起现代权利救济体系。仲裁是介于公力救济与私力救济之间的一种“社会救济”形式，为各国普遍采用。然而其定位的模糊性及仲裁文化缺失成为阻碍仲裁优势发挥的瓶颈。仲裁制度的完善不能管仲窥豹，只有将仲裁制度纳入纠纷解决机制的整体来审视与纠正，才能更大地发挥其优势。

一、仲裁制度缺陷

（一）仲裁行政化

自1995年9月《中华人民共和国仲裁法》施行以来，仲裁制度取得了阶段性进步，基本完成了由行政仲裁向民间仲裁的过渡，但是仲裁行政化问题依旧备受理论与实务界诟病。

所谓仲裁行政化就是政府通过行政手段对仲裁活动进行管理与干预，使仲裁具有了显著的行政行为特征。我国《仲裁法》第14条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。”这一立法虽然没有明确仲裁机构的性质，但坚持仲裁独立性与自治性的理念却已表露清晰。当前，关于仲裁机构的性质主要有司法说、行政说与民间说。立法的不明确是造成仲裁定位模糊的直接原因。不过也有学者指出，《仲裁法》关于仲裁机构民间性的表述已十分明确，“有人以仲裁法没有‘民间性三个字为由，否定仲裁民间化原则。其实，仲裁法没有规定‘民间性三个字，是立法者认为，这是个常识性问题，是各国通例，而且按照一般人的认识水平，从法律条款不难理解这个问题”[1]我们以为，仲裁法的许多条文需要改，唯独坚持仲裁的民间性不可动摇。

仲裁行政化的主要表现是地方政府以行政手段干预仲裁工作。《仲裁法》颁布前我们适用的行政仲裁制度，其传承性导致仲裁制度产生了“路径依赖”，而这种制度运行上的“惯性”成为改革路程上的障碍。此外，仲裁机构的组成也表现出浓厚的行政化色彩，例如某些地方仲裁委员会办事机构领导由行政官员兼任，仲裁委员会成员由过大比例的党政机关领导干部充任，这种内部结构使得仲裁活动与行政行为具有了千丝万缕的关联。包括仲裁制度的推进与普及都离不开政府的大力支持与某些行政手段的介入。也就是说，现行行政体制依旧从多个角度多个方面继续推进着仲裁行政化。

（二）仲裁文化缺失

仲裁文化是仲裁事业发展的基础与根基。没有先进的仲裁文化支撑，仲裁制度改革无异于隔靴搔痒，目的实现恐任重道远。

什么是仲裁文化？什么又可称为先进的仲裁文化？英国学者泰勒在《文化之定义》中提出：“所谓文化或文明是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的各种能力、习性在内的一种复合整体。”仲裁文化作为法律文化的一部分，除具有法律文化的共性之外，还具有其自身的显著特性，它是以解决商事争端为根本目的，以仲裁活动为核心背景，集仲裁理念、价值取向、仲裁管理、仲裁相对人意识认同等多个文明要素的集合。先进的仲裁文化则应是平等与公正的守卫者，效率与进步的推进者。我们衡量仲裁文化的先进与否最根本的标准即符合人民利益，有利于推进国家经济建设。文化是人类社会历史进程演变的结果体现，它是立体的、综合的，仲裁文化是长期仲裁历史积淀于人们意识的文化素质与氛围。

先进的仲裁文化能够为仲裁事业发展提供坚实的理论支撑，而我们当前由于仲裁舶来品的特质而缩短了仲裁发展所必须的历史积淀过程，致使很多仲裁文化要素在外力作用下而偏离发展轨道。例如，为改变仲裁案源少的现状通过某些行政手段拉案源，为实现仲裁纠纷的公正裁决过分夸大调解效用，推广仲裁理念过程中重形式轻实质等。比较于文化，仲裁文化也许只是文化中十分微小的一个组成部分，但是其构成的复杂程度却绝不亚于文化。仲裁文化既包括法律意识形态，还包括法律制度形态，是由法律观念理论、心理、思维模式、行为模式等多方面内容组成。文化的发展不仅需要一定的历史背景，还需要在发展中逐渐培养出的情感文化，这是一个由外而内的发展过程。笔者以为，仲裁管理文化的进步是仲裁文化其他要素发展的前提。

仲裁是法制精神与人文精神有机结合的过程，平衡利益，回归理性，真正从文化管理视角去探求仲裁事业的发展路径才能恰当解决纷争。仲裁制度与仲裁文化属于一个范畴的两种不同形态，[2]制度构建是文化发展的初级阶段，文化发展是制度完善的最高形态。

二、仲裁优势发挥

有学者在仲裁理论探讨中提到仲裁竞争力的提升，笔者以为仲裁作为一种非诉讼权利救济方式与诉讼是并行而非对立的，因此将仲裁优势发挥作为主题探讨更为科学。

（一）仲裁的优势判断

比较于诉讼权利救济，仲裁能够成为人们的最终选择一定是缘于其独到的文化魅力，我们只有准确判断优势魅力之所在，才能得以发挥。

纵观中外仲裁发展历史，权利自治无不是仲裁发展的原始动因。英国著名学者施米托夫曾说：“商事仲裁的首要原则是当事人意思自治”“仲裁制度最根本的属性就在于当事人的意思自治”。自主管理自己的事务，自主选择，自己参与，充分尊重当事人的地位，发挥当事人的主观能动性，在当事人的共同协作下解决纠纷，这是多么有吸引力的纠纷解决模式。《中华人民共和国仲裁法》规定，当事人可以自主选择仲裁机构，不受级别和地域管辖的限制，可以自主选择仲裁庭的组成。还有的国内仲裁机构甚至允许当事人经协商一致，不受仲裁时限和程序的限制。高度的意思自治是仲裁区别于诉讼的最大优势，是仲裁文化的灵魂与生命力。

效率追求契合商事当事人的价值观，更符合人们意愿。作为一个经济学概念，效率要求我们以最少的资源消耗取得最多的效果，这一投入与产出关系正是商事行为的价值追求，与仲裁活动完美结合将对当事人选择仲裁是一个非常重要的促进。肖扬院长曾指出：“解决民事纠纷的高效率和相对低的成本是当事人选择仲裁的动因。”[3]当理性的当事人自愿选择了仲裁作为纠纷解决方式之后，节省了大量的时间、金钱和精力获取相对公平的仲裁裁决时，那种自我选择后的效率实现不只是纠纷解决机制的成功，更是当事人自主参与的满足。意思自治与效率的圆满结合是仲裁优势发挥的最高境界。

独立公正是仲裁更好服务于市场经济发展的基本属性。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治的支配。[4]其实，当事人在订立“仲裁契约”之前即已将仲裁行为假设为独立公正的化身。公正是一切程序制度的共同追求价值目标，诉讼制度是，仲裁制度亦是。公正意味着平等对待争议的诉讼双方，不偏袒任何一方，对所有人平等公正的适用法律。法律能否得以纯粹适用取决于是否存在对其适用加以干扰的外来因素。因此，独立性是公正裁判的保障。仲裁的独立不应仅表现在仲裁机构的独立上，仲裁庭、仲裁员的独立在仲裁文化价值体系中也发挥着重要作用。如果仲裁机构能够独立于行政机关，仲裁庭能够独立于仲裁机构，仲裁员能够独立于仲裁庭、当事人，则真正意义上的仲裁独立已指日可待。

（二）仲裁优势发挥的路径

首先，弘扬仲裁意思自治精神必然要求我们以当事人意思自治为主线设计仲裁制度。当今国际仲裁法立法趋势之一即为最大限度追求意思自治。国际仲裁给予当事人广泛的自由设计争议解决机制，当事人意思自治体现在仲裁程序的每个阶段，这也是国际商事仲裁在国际商事纠纷解决中备受青睐的主要原因。

当前，我国《仲裁法》意思自治原则的贯彻主要表现在以下几个方面：1.以书面协议方式自愿启动仲裁程序；2.合意约定仲裁事项和仲裁机构；3.自主选择仲裁员；4.对仲裁方式的审理可以协商确定。以上可称为相对受限的意思自治原则。在仲裁程序的很多环节，意思自治原则并没有充分贯彻。对比《联合国贸易法委员会示范法》，我国《仲裁法》在涉外仲裁仲裁地的选择上没有赋予当事人充分的自治权，当一方当事人为外资企业的，不能选择中国大陆以外的仲裁机构。此外，对仲裁员名册以外人员指定，中国仲裁机构指定的首席仲裁员的更换加以限制都使得意思自治原则大打折扣。意思自治是仲裁的灵魂，应贯穿于仲裁程序的始终，如仲裁代理人和仲裁语言的选择，仲裁程序的变更等只要不侵害社会公共利益，在既有法律基本框架下，应允许当事人做出自由选择。只有将意思自治精神深深地根植于每一位仲裁员及仲裁当事人的头脑中，适当放开中国立法上的限制性立场，仲裁制度才会发展更好。

其次，以诉讼缺陷为观察视角，协调仲裁与司法的关系，筹划配套纠纷解决机制是发挥仲裁优势的重要举措。诉讼在权利救济体系中扮演着重要角色，对解决利益纷争，维护社会秩序有着举足轻重的作用。但是，诉讼不可避免地存在结构性功能缺陷。归纳起来主要有：1.各种矛盾的不可调和，如法律规则与社会规范之间的矛盾，程序设计专业化与当事人参与常识化之间的矛盾，公平与效益的矛盾等等。复杂的矛盾关系限制了诉讼的功能与效果；2.繁琐的诉讼程序既增加了纠纷解决的成本，又造成社会资源的极大浪费。为启动诉讼程序，人们投入人力、物力、耐力，除了获得或喜悦或失望的裁判结果外，还有对疲惫的诉讼经历的慨叹。3.诉讼纠纷解决方式将争议双方当事人完全置于对立立场，增加了和解的难度，也进一步恶化了当事人之间的关系，某些交易伙伴关系因此而终结。我们应立足于对诉讼缺陷的检讨完善仲裁制度，更好地发挥仲裁优势。例如，强化仲裁程序中调解工作的重要性，创造诚实、公开的调解环境，强调仲裁员的调解员身份，尽可能地化解当事人之间的矛盾，提升仲裁公信力。通过简化仲裁程序，缩短案件审理期限等方式降低仲裁成本构建仲裁效益文化。在同法制文化比较研究过程中，探究仲裁的自身规律，加强仲裁机构与人民法院的交流，实现仲裁与司法的优势互补、协调发展，为多元化纠纷解决机制的构建做好充分准备。

第三，仲裁的独立公正很大程度上取决于仲裁主体素质，因此，仲裁主体文化管理在仲裁工作中显得尤为重要。商事仲裁中流传着一句名言：仲裁的好坏取决于仲裁员。某种意义上，我们也可以如此表达：仲裁的独立公正取决于仲裁员的独立公正。根据《中华人民共和国仲裁法》规定，律师、曾任审判员、政府官员、专家学者都有可能担任仲裁员，如何避免律师利用仲裁员身份不恰当保护一方当事人利益，政府官员运用复杂的社会关系网办人情案恐怕是仲裁制度建设的一大顽疾。笔者以为，除了对仲裁员认真甄选外，细化仲裁回避制度，扩大异地仲裁员比例不失为保障仲裁独立的良方。公正作为一个价值判断问题会掺杂有个人主观认识，每一位仲裁员对公正价值观的信念是有差别的，我们可以通过仲裁员监督机制建立仲裁员的培训、评级、除名与惩戒制度，从外部向仲裁行为施压，实现仲裁公正。

第四，仲裁文化的发展首先依赖仲裁理念的培养，而仲裁理念的建立需要一定方式的传播、推广、示范。现有的仲裁宣传过于表面化，对人们意识形态的影响需要更深层次的表达。例如，利用建立高等院校实践基地开设仲裁课程，模拟仲裁法庭，举办仲裁座谈会，注重某些具有典型性的仲裁案件在各类媒体上的宣传，召开仲裁与法院交流会，从根本上消除仲裁裁决威信低于法院判决的顾虑，让仲裁文化深入民心。

参考文献：

[1] 王红松.铸造公信力[M].北京：法律出版社，2010.

[2] 潘俊星.仲裁文化的特质与发展理念[J].政治与法学，2001（17）.

[3] 高 菲.中国法院对仲裁的支持与监督——访最高人民法院院长肖扬[J].仲裁与法律，2007（3）.

[4] 彭云业，沈国琴.论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限[J].法学评论，2010（4）.

[责任编辑：兰欣卉]