时涛

摘要：随着现代互联网技术的快速发展，信息网络日益普及，网络的触角已延伸到社会生活的各方各面。网络给人们的生活带来了便利，也给人们的生活学习提供了条件。但是，近年来，网络犯罪问题日益增多，特别是利用互联网等信息网络进行造谣诽谤的犯罪现象比较突出，对此两高制定了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

关键词：网络诽谤罪；定罪；网络取证

近年来，随着信息技术的高速发展利用信息网络实施的各类违法犯罪活动日渐增多。其中，在网络上肆意捏造事实恶意损害他人名誉的诽谤行为尤为猖獗，严重影响了人们正常的生活秩序，整治网络环境，治理网络诽谤犯罪行为势在必行。最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），受到社会各界的广泛关注。其中《解释》第二条第（一）项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的” ，应当认定为诽谤行为“情节严重”。笔者认为这一网络实施诽谤行为的入罪标准在司法实践过程中存在以下几点困难。

一、如何定罪

对于转发或者点击浏览文件次数被人为控制如何定罪，笔者人为可以分为以下几种情况。

（一）恶意转发，应该如何处理？

如果“造谣”帖遭到水军或者他人恶意转发，应该如何处理？对于“网络水军”，大家并不陌生。他们受雇佣于网络公关公司，以获取利益为目的，集体在互联网上炒作某个话题或人物，以达到他们宣传或者攻击某人或某物的目的。“网络推手”带领着这些“水军”在各大互联网论坛上发帖，为他人发帖回帖造势。如果一个帖子被这些人看中，那么它将迅速的蹿红于网络，并可能产生巨大的社会效应。

如果一位网民出于对现实中某人或者某事的愤慨，一时不理智在网络论坛上发表了一个“造谣”帖，被“水军”发现并恶意转发，造成了社会的不良影响，这时我们应该如何处理？是处理发帖人还是处理“水军”幕后的雇佣者？

对于发帖人的处理，笔者认为可以综合多方面探究此帖对于社会的影响。如：发帖人对于此贴的主观心态，是故意还是过失；发帖论坛的访问量等等因素。对于构成诽谤罪的发帖人，应当按照法律法规进行处罚，但是在量刑上可以综合考虑多方面因素。

对于网络“水军”的处理，笔者认为应当处理其幕后的雇佣者，如果打击所有的“水军”，会导致打击范围过广，打击人数太多。刑法以最严厉的制裁——刑罚作为手段，所以要保持其谦抑性，所谓的谦抑，基本含义是压缩，意指刑法的打击范围要尽可能收缩而不是扩张，所以打击主要负责人，符合刑法谦抑性的精神追求。根据解释规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人论。”对那些以报复陷害为动机，恶意转帖者，要追究其法律责任（包括刑事责任）。

（二）二次或多次转发、点击量远大于直接转发量应如何处理？

在网络中进行点击或者转发还经常会出现这种情况，即诽谤行为人出于自身的各种原因，不会有过多人关注诽谤行为人的言论，直接点击或转发诽谤行为人的言论达不到司法解释中规定的数量，但如果被“网络大V”有意或无意的转发，就可能出现二次或者多次的转发、点击量远大于直接转发量，而《解释》只是规定“同一诽谤信息”，并没有明确是直接或者间接，这在实际处理中容易造成认定障碍。这时我们应当如何判定呢？

这时我们就要分情况进行讨论。1.对于“网络大V”的处理。首先，对于成年的”网络大V”应当依据《解释》的规定进行处罚。作为成年的“网络大V”，应当能够辨别是非，明白事理，认识到无论是自己发表言论还是转发其他人发布的信息都可能会产生巨大的网络效应，因此一定要审慎小心，不可充当诽谤言论的“放大器”，所以无论是故意或无意转发他人诽谤信息，都应当依法处理；其次，对于16-18周岁的未成年“网络大V”应当从轻或减轻处理。未成年人人生观、世界观还未定型，经常出于好奇、好玩的心理去做事，因此对于他们的处罚应当从轻或者减轻处理；最后，对于不满16周岁的未成年“网络大V”应当由监护人或者政府进行教育。2.对于诽谤行为人的处理。虽然带有诽谤言论的帖子是因他人而非本人的影响而达到入罪标准，但是他人的转发或者点击数也应当计算到发帖人的数量当中，否则就会导致造谣者借此避罪。在量刑上可以从轻或减轻处理。

二、案件侦查过程中取证难

“两高”公布的司法解释明确了网络实施诽谤行为的行为方式和入罪标准。通过对《解释》的阅读，笔者提出以下几点问题。

（一）如何确定网页上点击率真实可信

按照我国刑法的规定，多数危害社会的行为只有情节严重的才能构成犯罪。《解释》中对网络实施诽谤行为的入罪标准做了明确的规定。第二条第（一）项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。 但主要问题在于：任何点击率是可以被人修改、编造的。那么网页上的这种点击率真的可信吗？

网站的设置不同，点击率的计算方式也不同。有的网站设置为每个IP地址算一个点击量，但随之而来的问题就是网吧等设有局域网的地方IP地址相同，那么同一IP地址再次登入同一网站是，点击量是不会再增加的，这就给取证带来了不便。

这就要求公安机关具备相应的网络侦查技术部门，加强学习，不断提高干警网络技术，以应对复杂多样的网络犯罪。加强技术侦查和电子证据的收集，确定专门的司法鉴定部门负责电子数据鉴定。同时，网络服务商应当积极配合案件的侦查工作。在互联网络当中，网络服务商提供的不仅是网络交流的平台，同时也承担着维护、管理的义务。由于网络诽谤案件取证难，且证据易灭失，这时就需要网络服务商保留证据。最后，则要求各大网站、论坛对网帖的发布要严格把关，及时关注发帖人及跟帖者的网络信息内容，对不合法不合理的信息要及时剔除，避免造成不良的社会影响。

（二）如何认定当事人是否“明知”？

《解释》中还规定是否“明知”是界定网络反腐中是否构成诽谤罪的要件，那么如何认定是否“明知”？ 刑法中的明知分为两种：一种是确知，即确切地知道；另一种是推知，即推定知道。作为行为人的主观心理态度，“明知”应该通过客观事实予以认定，即使行为人供称其知道事实是捏造的，如果没有相应的客观事实予以证实，是不能认定“明知”成立的。因为只有犯罪嫌疑人、被告人的供述而没有其他证据的，属于孤证，不能达到“证据充分”的程度。实践中，“明知”的认定具有一定难度，如果不能认定行为人明知，就不能认定其构成诽谤罪。如何“认定”，并不能依据行为人的单方说法，而是应当需要司法认定。这就可以把构成犯罪的恶意传谣行为和普通网民的一般转帖行为划清界限，从而避免不当扩大诽谤罪的打击范围。

网络世界虽然是虚拟的，但是并非不可控制。“两高”制定出台的《解释》目的就是为了准确而有力地惩治利用网络实施的犯罪行为，更好地解决人民群众反映强烈的问题，营造良好的网络环境。同时，也需要我们广大人民群众提高道德素质，加强每个人的责任意识，对自己的行为负责，对他人负责，也只有这样，我们才能在网络世界里享受无限的乐趣。