[德]亨宁.罗泽瑙+蔡桂生译

内容摘要：在德国，假设承诺是最近十年才出现在联邦法院判例中的新事物。它指的是：在医事手术上，如果医生向病人作了如实的说明，病人也会作出承诺，那医生的说明瑕疵不会使得其医事手术失去正当性。相对于事实的承诺和推定承诺，假设承诺没有弱化当事人的自决权。由于病人同意手术的决策以及相应的手术侵犯，并非确切地由说明瑕疵所导致，所以它们两者之间不存在义务违反性的关联，进而缺乏可归属性。即使医生采取了合乎义务的替代性举止，结果发生的概率也同样会达到相当确定的程度。此外，依照“有疑问时，有利于被告人”的原则，亦可得出有利于医生的结论。在德国民事判例上，当事医生毋需为其说明瑕疵承担责任，基于统一法秩序的原理，医生也不应承担刑事责任（除非构成未遂）。

关键词：假设承诺 说明瑕疵 义务违反性的关联 归属

本文为罗泽瑙教授于2014年3月10日在北京大学法学院"当代刑法思潮特别论坛"上所作的学术报告。

一、导〓〓论

当我们作为刑法学者说到假设承诺的时候，讨论的是刑法归属学理上的一个较新的构造物（Konstrukt）。其实，这个概念晚近才逐步出现在新版教科书中。〔1 〕这主要是因为，它是2005年以后才出现在最高法院的判例中。自那以后，假设承诺就是德国刑法科学总论部分中讨论得最为热烈的话题了。2015年将于奥格斯堡举办的德国刑法学者大会上，也将讨论这个话题。……