【摘 要】随着新技术的发展，著作权的原有平衡被打破，我国著作权限制的封闭式立法模式不仅缺乏适应性，无法应对未来新局势的发展，而且不具有灵活性，在信息技术高速发展的今天亟需对我国著作权边界重新构建。文章笔者从著作权限制的正当性、著作权限制种类的正当性解释依据、著作权限制边界的立法模式三个方面入手，对我国著作权限制重新构建的理论基础进行了分析，提出了如何构建我国著作权边界的建议。

【关键词】著作权；限制；正当性；利益；平衡；确定性；灵活性

一、著作权限制概述

著作权法的立法宗旨一方面是要保护著作权人的利益，另一方面也要满足社会公众对作品的接近，最终目的是为了促进文化和科学事业的发展与繁荣。因此，在授予作者著作权同时，立法者还需要考量社会利益的需要，对著作权作出限制，以实现著作权人利益与公共利益的平衡。从立法宗旨来看，著作权的核心是利益的平衡，那么著作权的限制便是利益平衡得以实现的手段。著作权与技术有着紧密的联系，著作权制度萌发于出版业，技术的发展反过来又影响着著作权制度的发展。以往新技术的发展往往会给著作权人的利益造成极大的挑战，需要不断扩展著作权权利范围。与以往不同，现如今新技术的发展虽为使用者更方便、更自由的接触作品，但更多的时候是为著作权人的著作权权利的实现提供了保障手段，限制了社会公众对著作权的合理使用。例如，目前版权人常用反复制设备、电子水印、电子版权管理系统等技术措施，对作品进行数字锁定。技术措施的本质应意在控制版权产品的非法访问和非法复制，但其更多时候规避了法律所规定的著作权限制，扩大了著作权的内容，控制他人合法的接触、使用作品，损害了社会公众的利益。新技术的发展打破了著作权原有的平衡。我国著作权法对著作权制度立法的封闭式模式，使得著作权的限制在实践中不能应对新局势的发展，而且不具有灵活性，法官为了绕过僵硬的具体规定，往往适用一般规则来创设新的法律规则，在丰富的实践面前，封闭式模式千疮百孔。

著作权的限制包括：一是排除专有权的存在——著作权时间上的限制、地域上的限制、保护客体的范围的限制、著作权的权利穷竭等；二是在著作专有权权利范围的影响下，对某些使用行为排除专有权全部或者部分效力。本文所研究的著作权“限制”仅限于后者，即自由使用、法定许可和强制许可。

二、著作权限制的正当性

（一）法理之公平正义

当代著名法理学家博登海默认为，“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围，存在一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务”。著作权也不例外，著作权限制就体现了对著作权人和社会公众之间的矛盾的协调、利益的分配和平衡。作品虽是作者思想、情感的表现，是作者的私人产品，但这一思想、情感是知识、是信息，其来源于社会实践，包含了对先辈和同辈人智力成果的吸收，为社会产品，这也就使作者的私人劳动成果——作品，深深地打上了社会产品的烙印，具有公共产品的属性，它不能完全的由著作权人排他性的占有，而也要保障社会公众接近作品，保障信息传播自由，最大化的实现信息的交换和交流，促进文化的发展。

（二）著作权立法宗旨的双重性

我国著作权法最直接的立法目的是保护著作权人的私人利益，但就像《安娜女王法》所规定的那样“授予作者‘出版的独占权利和自由的目的是换取有用作品的持续生产”，其最终目的是促进信息交流、推广知识，促进文艺和科技的大繁荣。立法者既要防止对作品的过高保护而限制了公众对作品的必要接近，导致文化萎靡，也要避免过低的保护而使作者失去了创作的积极性，对作者权益的损害，造成后续作品的减少。我们需要寻求一个平衡点，一方面要保护作者的创作成果，给与其激励，另一个方面要保障公众对作品的接近，推广知识与使用作品，以实现著作权法的宗旨。

（三）经济效益最大化

上文已提及，文学、艺术、科学作品某种意义上是一种公共产品，消费上具有非排他性、非竞争性，这就决定了他人可以无限制地获取使用这一公共产品，而在不受限制的情形下，大量的“搭便车”的情况就会出现，便会侵害著作权人的利益。著作权像其它财产权一样，不应受到侵害，立法者因此便赋予了著作权人对作品的独占性权利。但这就相当于对社会公众接近作品设置了一道墙，限制了对作品的传播和利用，并最终影响著作权人的经济效益。一般来说，作者创作作品不仅仅是为了自己独自享有这一作品，而是希望向社会公众传播自己的观点，乃至希望大众认可自己的观点，提高自己作品的知名度，以获取更大的利益。如果他人接触自己作品的难度增大，交易成本大于期待利益，那么就会造成交易不能，最终会导致作品的封闭，市场经济效益减少。因此立法者需要寻求一个平衡点，保障经济效益的最大化，著作权的限制便体现了这一点。

三、著作权限制的正当性之依据

各国著作权法都在国内立法中规定了著作权的限制，但其具体内容大相径庭，这是各国具体的社会历史、文化，经济背景不同所导致的。立法者在设定著作权限制内容，需要结合经济因素和规范原因等，从多个角度对限制和例外的正当性予以分析。规范性原因包括 “法益优先保护的基本权利”和“公共政策”，经济性因素为“经济效益”。

（一）法益优先保护的基本权利

著作专有权与使用者的基本权利和自由之间的冲突主要体现在著作权与表达自由。美国有学者曾指出著作权与言论自由是一枚硬币的正反两面，两者都与知识的传播有关，表达自由是民主社会的基础，属于公共利益的范畴，而著作权为私人财产，为私益的范畴。对于一枚硬币的正反两面发生冲突时，我们该如何选择？

在美国，表达自由被称为“优先的权利”，具有优于其他权利的地位，日本则依据“公共福利”优先原则来协调两者的关系。表达自由的实现是以公民有自己的思想为基础的，只有允许公民较为自由的接触各种思想，进行自主选择与排除，才能形成自己的观点。因此我国著作权法对其保护的作品仅及于该著作权之表达，不及于其思想、感情本身。但这还远远不能够满足表达自由的需要，在有些情况下，表达自由的实现不仅仅需要使用他人的思想、情感本身，还需要使用他人的表达方式。例如对他人的观点进行评论，评论的前提是要准确表达他人的观点，这时就不仅仅需要使用他人的思想，还要使用他人的表达方式。为了保护公民的表达自由这一优先权利，立法者需要对著作权做出限制，来排除著作权人的控制权。endprint

（二）公共政策

公共政策的制定是为了达成公共目标，实现公共利益，著作权法所追求的最终价值目标是为了促进科学和文艺的进步，增进民主文化。由此，在著作权领域所体现的公共利益主要表现为保障公众对作品的接近、促进文学、艺术和科学进步、增进民主文化。为了实现公共利益，国家采取了一系列公共政策，当著作权人的利益与公共政策的实施发生冲突时，就需要对著作权做出相应的调整，有效得平衡公共利益与私人利益。例如，在教育和研究活动中，对于使用一些作品作为教学或科研为目的，可以无需征得著作权人的同意。这是因为教育和科研机构承担着培养社会人才，促进未来知识进步和创造知识的任务，在进行教学活动和科研时不可避免的需要大量获取已有的信息，利用各种已有信息以进行信息传授或交流，推动知识进步。如果在从事这些行为是还需要获得著作权人的同意，会妨碍知识的传播，不利于知识的创造。

（三）经济效益

在经济学上，消息是一种由市场提供的公共物品，公共物品是满足人们需求的物品，它具有非排他性和非竞争性，一旦消息公布于众，就无法排除他人来消费或享用，无论多少人来消费，都不会对他人的消费或享用产生影响。作品中的思想便是一种消息，作品也具有公共性的特点，一旦作品公布于众，便会出现搭便车者，当搭便车的人不断增加就会对作者的权益造成损害。作品的生产是有成本的，是私人产物，私人财产不可侵犯，但作品又具有公共产品的特点，为社会公众所需要。如果著作权人为达到利润的最大化，就会对产品进行完全垄断，损害社会利益，反之，消费者只有以“零”的价格获得作品才能使得使用者的利益最大化。是指，当只有一位消费者购买了作品，其余使用者都为搭便车者，如果搭便车人的数量无限增大时，使用者的消费价格便无限趋近于“零”，这时使用者的利益便达到最大化。上述的两种利益最大化都是以牺牲另一方的利益为代价，法律经济学上的效益最大化不是指个体的利益最大化，而是双方的利益同时达到最大化，处于均衡。只有两者的利益处于均衡状态时，具体的著作权的限制才具有正当性。

需要注意的是，上述的解释著作权限制的依据并非指符合上述情形的皆可为著作权限制的合法范围，必须加之对其他因素的考量，著作权限制要实现的是著作权人利益与社会利益的平衡。

四、著作权限制的边界

立法者在确定了著作权限制的类型后，并没有完成其任务，还需划定其边界。

封闭式立法模式意图给著作权限制划定一个确定的边界，但其并没有完成这一任务。社会是在不断发展的，封闭式的立法模式无法灵活的应对新技术的发展，不具有适应性，不拘泥于法条具体规定的法官为了规避具体规定的滞后性往往会绕开具体规定，依据一般法律原则创设新的法律规范，这就使封闭式的立法模式仅仅为纸上的存在。开放式的立法模式虽解决了封闭式立法模式僵硬性的缺陷，其要确定著作权限制的边界却需要与相关的协议、庞杂的判例法相结合才能对具体情形做出判断，来明确个案的边界。无论封闭式立法模式还是开放式立法模式都不能实现开放性、灵活性与确定性的共赢。

《伯尔尼公约》则实现了两者的妥协，它将具体的限制性规定与抽象的原则性规定相结合，实现了著作权限制边界的灵活性、开放性与适度的确定性。抽象性的原则性规定是通过“三步检验法”来实现著作权限制的适应性。“三步检验法”为著作权限制留下了空隙，为应对新技术的发展和丰富的实践提供了灵活性和适应性。对于如何解释“三步检验法”至关重要，随意性的适用，最终将和开放性立法模式无差异。如何解释“三步检验法”，我国有学者认为：限制必须是明确的，其范围和影响应该是狭窄的；限制只有在与权利人正常利用作品获取经济利益方式形成竞争，并且没有合理的规范性因素支持才违反了与作品的正常使用相冲突；限制必须有助于实现版权目标，造成的损害明显小于其收益。

五、结语

在新技术的发展下，我国著作权已经失去了原有的平衡，立法者需要对著作权的边界进行重构。对于《著作权法》中原有的“自由使用”需要结合经济因素和规范原因的解释进路，从多个角度对限制和例外的正当性予以分析，以确定是否符合当前，来做出修订。对于著作权限制的立法模式，不防借鉴《伯尔尼公约》的立法模式，将具体的限制规定与抽象的原则性规定相结合。这同样需要依据经济因素和规范原因的解释进路，结合各个方面因素，把重要的而又清晰的限制和例外具体的规定下来，再运用“三步检验法”为未来潜在的限制留下空间，实现著作权边界的划定的相对具体性与开放性，实现著作权的动态平衡，也打破僵硬的司法手段。

参考文献

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[4] 冯晓青.论著作权限制的合理性及其在著作权制度价值构造中的意义[J].长沙：湖南社会科学，2011（5）.

作者简介：丁蕾（1992- ），女，汉族，山东日照人，安徽大学法学院2011级本科生。endprint