步洋洋

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

司法实践中私人取证大体有三种类型：被害人与受被害人委托之人的取证，如被害人本人、近亲属、诉讼代理人或私人侦探机构；被追诉者与受被追诉者委托之人的取证，如嫌疑人、被告人本人、近亲属、辩护人或私人侦探机构；无因管理之私人取证，即在某些情形之下，某些人员出于公共利益的考量的或源于职业的需要，对于本与自身利益无关的案件进行证据调查搜集，典型的如记者“暗访”。当事人本人及其近亲属出于自身利益的维护，为了防止诉讼中的不利证据裁判，势必具有积极取证的内在动因。尽管两大诉讼法在立法理念、诉讼结构等方面上存在差异，但是随着当事人主义的日益发展，当事人诉讼主体地位与法律维权意识的不断提升，刑事诉讼案件的侦查权由公权力机关垄断掌控的局面已然不能适应多元的司法实践。因此，大多国家放宽取证主体的限制，赋予刑事诉讼当事人一定的取证权利，以弥补单轨制侦查的不足，实现法律体系本身的一致性。在我国现行《刑事诉讼法》中我们也可找到笼统的影射式规定，如自诉案件的被告人有罪的责任由自诉人承担的规定，自诉案件的被告人在诉讼中可以提出反诉的规定等，无论是举证还是反诉，其前提都是建立在调查并取得了相应足够可信的证据基础之上。当事人本人及其近亲属的取证在刑事诉讼实践中最为常见，也为公众普遍熟知，如强奸案件被害人的近亲属将嫌疑人劫持到家中殴打，迫使其书面承认强奸的事实；又如绑架案中，被绑架人的家属对绑匪索财电话的秘密录音。本文对此类私人主体的取证不作详尽地解释与分析，重点讨论分析几个具有典型特征的私人类型，具体包括辩护律师、私家侦探和新闻记者。

一、辩护律师

一般而言，辩护律师是基于犯罪嫌疑人、被告人本人或其近亲属的授权委托而产生，其参与到刑事诉讼中的目的在于依法维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。现行《刑事诉讼法》对辩护律师的调查取证权予以规定，根据法律规定，辩护人有责任提出对于辩方有利的材料和意见，而提出材料和意见的前提便在于依法取得相关证据和线索材料。可以说，辩护律师在我国刑事诉讼中不仅享有对于证据调查核实权，更依法享有调查取证的权利。一直以来，我国刑事诉讼学界都将辩护律师的调查取证权作为一项重要的诉讼权利进行研究和探讨，根据权利义务相统一的原则，辩护律师的调查取证权还应当具有某种义务属性。调查取证权的行使并非毫无制约，这也就是为什么有些学者一方面积极倡导赋予侦查阶段辩护律师的调查取证权，另一方面有主张根据侦查阶段的特点和任务，对其行使应当“适度”。我国现行法律亦对辩护律师的调查取证权作出某些限制规定，如法律要求律师在取证之前要经过相关人员及公权力机关的同意。刑事诉讼法第42条更是对辩护律师权利行使是的某些行为作出禁止性的规定，如不得毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人等，违反此种禁止性规定，将会得到实体法上相应的否定评价。

辩护律师调查取证权的行使应当以其具备辩护律师的身份为前提，即辩护律师在行使此项权利的时候应当让被取证人知晓其律师资格与身份，这也是为何法律规定辩护律师行使此项权利时应当经相关人员及公权力机关的同意。然而在司法实践中，出于获取更加全面、真实可靠证据的考量以及法律职业风险的规避等因素，律师蓄意不公开其律师名义所进行的调查取证情形也时有发生。处理的难点便在于此类刑事调查往往同律师公开身份进行的调查取证活动相伴相生，共同存在，他们极有可能或者说在多数情形之下此种匿名取证的行为又以某种形态重新转换到律师公开身份的调查取证当中去。[1]40现行《刑事诉讼法》及《律师法》等相关法律对这个问题未作规定，笔者认为，当辩护律师匿名调查取证时，其主体资格相当于普通的公民个人，不再具有律师身份，对其取证行为的规制不再适用现行《刑事诉讼法》关于律师调查取证权的规定，而是参照适用关于嫌疑人、被告人本人及其近亲属的取证限制，即此时辩护律师的调查取证与一般的取证主体无异。

二、私家侦探

私家侦探又称私人侦探，一般是指受雇主的委托，如刑事诉讼中的被追诉人或被害人，通过各种公开或秘密的调查活动以获取各类证据或情报的个人或组织。[2]73私家侦探的调查取证则指以私家侦探作为取证主体，进行的一系列查明案件真实情况或犯罪嫌疑人的取证活动的总称。这是目前较为典型的定义，目前学界对于私人侦探还未给出一个统一的界定，一般来说，私人侦探具有如下几个特点：1.私人侦探是一种私力救济；2.私人侦探是一种有偿服务；3.私人侦探属于民间组织或个人；4.私人侦探以其调查取证的专业性备受委托人青睐。私家侦探作为刑事调查取证的专业主体，其取证行为已经成为各类私人主体调查取证行为中最具有广泛性和专业性的一种。在某些西方国家，私家侦探已成为社会中的“成熟”行业，执业人员的资格要求和行为规范已相对健全，人员的数量也相当可观。[3]6

为了引导日益兴盛的私家侦探行业的发展，西方国家大多制定相关法律用以规范、指导私家侦探的取证行为，如实行对抗制诉讼制度的美国，采 “双轨制”侦查制度，“不仅检察官可以要求和指导侦查人员（一般为警察）就案件进行调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员（一般为和民间鉴定人员或私人侦探）收集证据和调查案情。”[4]27德国作为实行职权主义诉讼模式的典型大陆法系国家，也允许辩方聘请私家侦探参与到案件的调查当中来。由此可见，私家侦探进行刑事调查取证活动并不是英美法系国家的专利，大陆法系国家的刑事诉讼中也可见到私家侦探取证规定的身影。

与这些西方国家不同，我国法律体系中少有关于私家侦探行业的规定，迄今为止，我国明确涉及私家侦探的法律制度仅有1993年9月公安部出台的一部部门规章——《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》。该通知认为上世纪90年代初国内少数大中城市相继出现的民间“安全事务调查所”、“民事事务调查所”、“社会经济事务侦探所”等私家机构的营业范围、权利义务等均无法律依据，经营活动中所采用的一些手段违背了现行《刑事诉讼法》的相关规定，僭越了国家司法机关及执法部门的权力，因此，对其作出禁止性的规定。据此，中国的私家侦探面临着一个尴尬的境遇：一方面，该通知明令禁止私家侦探行业的存在与业务开展；另一方面，该通知未能阻碍中国私家侦探行业的日益发展，自上个世纪90年代以来，各地纷纷出现以“咨询服务”或“社会调查”为招牌的民间证据调查机构，实乃私家侦探的“变形”。

私家侦探作为一种不可否认而又现实存在的行业，其取证专业性的优势凸显：不仅有效应对了公共资源有限的现实，而且满足了个别利益需求。特别是面对证据规则的要求与当事人举证困难的现状，私家侦探调查取证的存在减轻了社会当中的弱势群体的举证负担，律师是法律知识的专业群体，却不是调查取证的专业人士，私家侦探的存在也恰恰弥补了这点不足，从而实现了诉讼当中真正的平等对抗。

取证手段的专业性是一把双刃剑，一方面它为取证提供了快捷有效的方法与途径；另一方面，专业性的取证手段也可能为私家侦探的不法取证提供契机，如民事诉讼当中，法律不禁止一方当事人在双方同时在场的公开场合下偷听偷录，却明确禁止侵犯他人隐私权的窃听窃录。私家侦探的取证行为亦是如此，基于雇主委托而进行的不法取证的不利后果究竟由谁承担就成了处理上的一大难题，尤其是在雇主不知情的情形之下。笔者认为，在雇主知情的情形下，此时相当于授权行为，毫无疑问，后果应当由雇主承担；而在雇主不知情时，一般不利的否定评价由私人侦探承担，此时不知情相当于一种免责。但是在特殊情形下，若雇主对于私人侦探机构或个人的选任存在明显的重大过错之时，如明知其存在采取不法取证的可能依然加以委任，则应当承担相应的责任。

三、新闻记者

新闻记者进行调查取证的动因既不是维护自身的诉讼利益，也不是出于“拿人钱财，替人消灾”的委托授权，而是出于维护社会公共利益的考量或源于其职业的需要，因此，新闻记者的取证即我们所说的无因管理之私人取证。刑事司法实践中，新闻记者调查取证的方式很一致，一般表现为我们常说的“记者暗访”。

“暗访”，又称“隐性采访”，是指记者在不表明其意图或身份的情形下而进行的采访。[5]138虽然记者属于特定的职业人员，但记者亦非刑事诉讼法规定的具有调查取证权的公安司法机关的工作人员，因此记者符合前文关于“私人”概念的界定。在新闻媒体领域，记者依法享有采访权，这里的采访权包括调查事实甚至取证的权利，但是新闻记者的取证与公权力机关的取证享有本质不同。司法机关工作人员的取证属于强制性取证，以国家强制力为后盾，当被取证方不合作时，司法机关工作人员可强制取证，而记者取证在性质上属于“权利”，不具有权力的强制性。因此，暗访中的记者取证与普通公民通过各种途径的私下“打探”收集证据并无差别，因此记者暗访也属于本文所讨论的私人取证范畴。

记者以“暗访”的方式进行取证，一方面具有一定程度上的合理性，原因在于这既是贯彻落实《刑事诉讼法》“依靠群众”原则的体现，也是公民依法行使和履行报案、举报权利和义务的前提。另一方面，在“暗访”的过程中，记者隐瞒自己的真实身份或采访意图，本质上可归入 “陷阱取证”范畴。[6]267因此，修改后的《刑事诉讼法》增加了关于技术性侦查措施的规定，即允许侦查人员隐匿其身份进行卧底性的诱惑侦查，但此种诱惑侦查具有法律上的底线，即“不仅不得诱使他人犯罪，亦不得采用可能危害公共安全或具有重大人身危险的侦查方法。”因此，记者的暗访行为本身也要受到一定的行为底线的制约，即此种欺骗的陷阱不能达到“违背社会良心”、“使社会不能接受”的程度，如在被取证人本没有犯意之时，记者便不得为了职业需要而诱使其产生犯罪的决意进而进行犯罪行为；又如在美国的司法判例中就明确禁止警方的审讯人员为了获得供述而伪装成监管所的牧师。

综上所述，“暗访”不属于不法取证行为，“暗访”所获得证据可在法庭审理中作为证据使用，但在某些情形下，当“暗访”行为超越了社会底线标准，使社会不能接受之时，取证的记者本身将承担相应的法律后果，如记者为了取得某官员受贿案件的报道而主动向该官员行贿，此时记者便要承担行贿的刑事法律责任。取证目的上的合理正当性并不能阻却其行为的违法犯罪性，当行为本身构成犯罪时，必然要承担相应的刑事法律责任。所以，不能让新闻为欺骗开路，也不能因追求正当目的而采用不合法的手段。

对于常见的私人取证主体的分析界定，不仅有助于我国私人取证制度之构建，从而实现法律本身对于现实存在的回应，实现理论研究与司法实践的良性互动，更有助于我们对不同取证主体的不同取证方式进行针对性的立法规制，从而真正实现真实的查明和人权的保障、诉讼公正和诉讼效率的动态并重。

[1]欧阳爱辉.我国私人刑事调查现状分析[J].黔南民族师范学院学报，2012（5）.

[2]孙海波，王连清.试论私人侦探在我国可行性问题[J].公安研究，2004（10）.

[3]何家弘.闲话私人侦探[M]／／证据学论坛（第七卷）.北京：中国检察出版社，2004.

[4]何家弘.外国犯罪侦查制度[M].北京：中国人民大学出版社，1995.

[5]万毅.私人违法取证的相关法律问题——以记者“暗访”事件为例[J].法学，2010（11）.

[6]徐迅.暗访与偷拍：记者就在你身边[M].北京：中国广播电视出版社，2003.