纪振尚

(天津市河东区人民检察院，天津300171)

在司法实践中，不批准逮捕法律文书一般针对侦查机关公开，公开有利于实现诉讼参与人的知情权;公开有利于实现公众的监督权;公开有利于提升检察人员的素质。

一、不批捕法律文书公开的原则

1.注意保密。不批捕法律文书公开应当提高透明度，但是并非要绝对透明。实践中，检察机关作出不批准逮捕决定书，有时候会随附出具补查提纲引导侦查，此类法律文书所涉内容泄露会有碍侦查。另外，涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私，未成年人犯罪的案件，目前也不宜公开相关法律文书。

2.识别风险。侦查机关向检察机关提请批准逮捕，不意味着案件已经事实清楚、证据充分，也不意味着侦查活动已经终结。有时候定罪的关键证据尚未查实，有时候侦查机关“以捕代侦”换取侦查时间。检察机关应当熟悉案情，识别其中的风险，既不能为追求“逮捕率”而错捕，也不能为推进不批捕法律文书公开的工作而错放。

3.释理说法。不批捕法律决定书重新赋予了被拘留犯罪嫌疑人的人身自由，但被害人有时会认为检察机关将犯罪嫌疑人释放，从而来讨说法，甚至上访，激化社会矛盾。检察机关根据事实和法律，依职权公开不批捕法律文书，应当做好释理说法的准备，无论是针对案件当事人，亦或是社会监督，都应当理直气壮，并坚决抵制非正常的监督和干涉。

二、不批捕法律文书公开的司法操作

(一)不批捕法律文书公开的种类与内容

1.不批捕法律文书公开的种类。不批捕决定书内容单一，只是一个终结性的决定，缺乏说理;不批捕理由说明书是对决定书的说明，着重法律与事实之间的逻辑推理，内容较为详实;补查提纲不是随附所有的不批捕决定书，检察机关认为案件存疑才会开具补查提纲。笔者认为，虽然不批捕决定书才是真正意义上的终结性法律文书，但若单纯公开决定书，不公开说明书，明显缺乏说服力，难以让诉讼参与人信服，也会使检察机关公开法律文书的举措缺乏公信力。所以，不批捕决定书、不批捕理由说明书应当一起公开。

2.不批捕法律文书公开的内容。根据修订后的《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《诉讼规则》)，结合我国司法实践，在审查逮捕环节中，不批准逮捕区分三种类型:不构罪不捕，构罪不捕，存疑不捕。相应的，不批捕法律文书的公开按照这三种类型进行操作，较为合适。

(二)不构罪不捕的法律文书公开

不构罪不捕，是指当发现犯罪嫌疑人没有犯罪的时候，必须做出不批捕的决定。这实质上限制了检察机关审查逮捕的自由裁量权，实践中，一般区分两种情况:“法律上的无罪和事实上的无罪”。《刑事诉讼法》第十五条规定了法律上的无罪情形:(1)情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的，没有告诉或者撤回告诉;(5)犯罪嫌疑人死亡的;(6)其他法律规定免于追究刑事责任的。事实上的无罪是在司法实践中形成的:(1)犯罪嫌疑人实施的行为不符合罪行法定原则的要求，即不与任何犯罪构成要件相符;(2)犯罪行为是他人所为。

检察机关在审查逮捕中发现上述情形，必须并且只能做出不批捕的决定。此类法律文书的公开，应当在不批捕理由说明书中着重阐述犯罪嫌疑人无罪的依据:法律层面无罪的不捕，应告知现有哪些事实和证据符合《刑事诉讼法》第十五条的规定，故不予追责;事实层面无罪的不捕，应论证其行为不符合现有任何犯罪构成要件，或论证其不具有作案可能性。

(三)构罪不捕的法律文书公开

构罪不捕，是指对于事实清楚、证据充分，但缺乏逮捕必要性或刑罚条件的案件，有选择的作出不批捕决定，这实质上是检察机关审查逮捕自由裁量权的体现。鉴于刑罚条件较易判断，在实践中要重点考虑逮捕必要性。“必要性条件包括两个层次，首先是犯罪嫌疑人具有社会危险性，其次是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止社会危险性。二者之间是一种层进关系，即在满足第一个层次的条件之后，还需满足第二个层进的条件”。可以这样认为，犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是逮捕必要性的主要考量，修订后的《刑事诉讼法》七十九条，《诉讼规则》第一百三十九条对审查逮捕的社会危险性要件进行了列举式细化，此举在提高审查逮捕可操作性的同时，也限制了检察机关的自由裁量权，但从法律文书公开的角度来说，列举式的法律法规为释法说理提供了明确指引。

刑诉法律法规列举了五种社会危险性:(1)可能实施新的犯罪;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。实际上，这五种社会危险性拔高了逮捕的必要性证明标准，想要证明犯罪嫌疑人“不可能”具备上述五种社会危险性更是困难，所以，在此类构罪不捕法律文书的公开应当加强说理，既要按照这些列举式法律法规规范法律文书内容，又不能单纯罗列法条，要结合刑事宽严政策，社会危险性的细化解释，以及犯罪嫌疑人的行为性质、主观恶性、悔罪表现、监护条件，取保候审条件或者社会帮教措施，不捕后的社会效果等，论证犯罪嫌疑人不具有逮捕必要性。

(四)存疑不捕的法律文书公开

1.存疑不捕，是指检察机关审查逮捕后认为案件事实不清、证据不足，需要进一步侦查而做出的不批捕决定。实践中，根据有关法律规定和司法实践，检察机关除了要向侦查机关制作不批捕决定书、不批捕理由说明书之外，还要制作补查提纲，引导侦查机关侦查，以便重新报捕。目前，存疑不捕法律文书的公开，应当限于批捕决定书、不批捕理由说明书两种，补查提纲的公开会有碍侦查，不建议公开。另外，不批捕理由说明书的公开也应当审慎，不能使用明显的或可推知的，会泄露侦查方向的词语，并严格限制阅读范围和对象。存疑不捕理由说明书的内容可以从这些方面阐述:(1)侦查机关获取的和案件有关事实、证据是否能够证实犯罪行为的发生，是否是犯罪嫌疑人所为，是否构成刑事犯罪。(2)侦查机关获取的证据是否足以形成完整的证据链，支撑起该犯罪行为的证据体系。(3)侦查机关获取的证据是否符合证据合法性、关联性、客观性的证据要求。

2.不批捕法律文书公开的主体。不批捕法律文书公开是检察机关终结性法律文书公开的一部分，具体由检察机关哪个部门开展，目前尚无定论。根据检察机关内部职责划分，侦查监督部门专司审查逮捕，依法作出逮捕或者不批捕的决定，相应的，由该部门负责开展不批捕法律文书的公开最为合适。

3.不批捕法律文书公开的方式。不批捕法律文书公开属于检务公开这个大范畴，据此，应当参考检务公开的方式，并结合审查逮捕类法律文书的特点，确定不批捕法律文书的公开方式。最高人民检察院《人民检察院“检务公开”具体实施办法》，《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》的通知，提出检务公开的方式。笔者认为，当前不批捕法律文书公开应当以这两个文件为依据，因时因势，有所发展，具体做法概括为:“一个指导原则，两个基本做法，一个大胆尝试”。

“一个指导原则”是指坚持“主动公开为主，申请公开为辅”。不批捕法律文书的公开，除前述不宜公开的，应该主动的最大程度的公开，保障公众知情权。另外，诉讼参与人等案件当事人可以通过申请公开的方式获取不批捕案件的更多信息，检察机关在特定期限内审查决定是否向案件当事人公开这些信息。需要注意的是，如果犯罪嫌疑人和被害人在审查逮捕阶段刑事和解，双方不愿再公开犯罪嫌疑人不批捕的法律文书，检察机关应当尊重双方意愿，不再主动公开。

“两个基本做法”一是继续完善检察告知制度，一是深入推进电子检务公开。前者是传统方式，检察机关通过检察告知制度及时向诉讼参与人告知不批捕法律文书的信息，告知的方式有书面和口头。这种方式或者使诉讼参与人直接获知不批捕法律文书的内容，或者引导诉讼参与人从指定的法律文书公开的载体，如办案检察院检务公开手册、检务公开宣传栏、检务公开专门网站、官方微信、微博等获取不批捕法律文书内容。后者是新兴方式，检察机关充分利用当前互联网、手机网络迅速便捷，覆盖面广的优势，通过检务公开查询网站、官方微信、微博等方式，即时发布不批捕等终结性法律文书公开的信息，便于公众快捷查阅，反馈意见。特别是检务公开查询网站的建设，目前虽无全国性的检务公开查询网站，但这是未来的发展趋势。检察机关可以先尝试建立现场查询系统和互联网查询系统，主动公开不批捕法律文书的信息，输入被害人姓名、身份证号码、案由等即可查询。

“一个大胆尝试”是指尝试通过听证推行批捕阶段终结性法律文书公开。在做出批捕决定之前，可以听取案件当事人或其他有关人员的意见。此举能让被害人发表意见，能让犯罪嫌疑人辩护，充分扩大了诉讼参与性，是深化检务公开的有效途径。听证会就是一个终结性法律文书现场发布会。通过充分获取双方意见，结合案件事实和证据，检察机关作出逮捕或者不批捕的决定，并通过上述两个基本做法公开，对于增强办案透明度，化解矛盾，维护司法正义很有意义。鉴于组织一个规范的听证程序要消耗不少司法资源，建议在实践中检察机关简化听证程序，在保障当事人正当权益的前提下，确保法律效果和社会效果的统一。