周红，郑栋鹏

（1.山东英拓律师事务所，山东 潍坊 261061 2.潍坊学院，山东 潍坊 261061）

在新类型案件层出不穷的现实情况下，按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则已不可能解决问题，尤其是知识产权纠纷案件。尽管立法者已针对知识产权案件中的举证责任问题作出了特殊的规定，但仍有许多方面在我国现行法律法规中尚未明确作出规定。本文结合作者经办的实际案例，探讨商标侵权案件中的举证责任问题，以期能抛砖引玉，深化对这一问题的研究。

一、举证责任分配的学说理论

从理论基础上考察，世界各国关于举证责任分配的学说理论有将近10 种，其中具有较大影响力并对我国现行法产生实质影响的主要有如下三种：

（一）待证事实分类说。即按照证明对象的性质来分析确定举证责任。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对哪些事实须承担证明责任，而对哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同，可分为消极事实说和外界事实说二种：消极事实说（Negativentheorie）是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，要求主张积极事实的人应承担证明责任，而主张消极事实的人则不承担证明责任。积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实；消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。主张消极事实说的人认为，积极的事实容易证明，也能够证明，消极事实则不容易证明，也难以证明。例如：主张“没有认可”、“没有注意”、“无过失”、“不作为”、“没有到期”，这一类消极事实就很难证明，强迫主张消极事实的人承担证明责任必然有失公正。消极事实说直接来源于罗马法否定者无须举证的原则。消极事实说存在重要缺陷，现在已为人们所抛弃。

在待证事实分类说这一体系中，外界事实说是另一分支学说。该学说将事实分为外界事实和内界事实两大类，要求主张外界事实的人应承担证明责任，而主张内界事实的人不承担证明责任。因为内界事实的证明是相当困难的。所谓外界事实是指人的五官能体察的事实，如物的大小、颜色、运动方式等等；所谓内界事实指人的心理状态，如知与不知、故意与恶意、真实与虚伪。按照外界事实说的观点，正是由于内界事实是人的内心活动，故难以证明，此说的缺陷虽不多，但却是致命的。人的内心活动通过间接事实仍然能够证明，并非不能证明，而且在双方均主张内界事实时，证明责任如何分担仍然无解。[1]

属于待证事实分类说的还有推定说。推定说实际上是消极事实说的进一步补充。该说主张，不能只按照消极事实与积极事实的划分来确定证明责任，还应配合推定才能实现科学的分配。主张没有推定的积极事实或主张有反对推定的消极事实的人应承担证明责任，反之，则不承担证明责任。例如，原告向法院起诉请求被告返还贷款，理由是借贷期届满。对于借贷期届满这一肯定说，如果法院没有作出清偿期届满的推定时，原告就要对该事实举证，有关于清偿期届满的证明。由于推定说是以消极事实说为基础的，消极事实说的缺陷即为推定说的缺陷。

（二）法律要件分类说。即按照法律构成要件的事实对证明责任加以分配。该学说又可分为因果关系说、通常事实说和规范说等。其中最具代表性的是罗森贝克的“规范说”，认为凡主张权利存在的当事人，应就权利发生的法律要件存在之事实负举证责任，否定权利存在的当事人，应就权利妨害、消灭或制约的法律要件存在之事实负举证责任。法律要件分类说是在韦贝尔、贝特曼和赫尔维格等人对消极事实说和推定说进行彻底批判后建立起来的。[2]法律要件分类说的基本法则仍然起源于罗马法注释法学家和德国普通法时代所承认的法则，即“原告应对诉的原因举证，被告应对抗辩事实举证”。[3]

法律要件分类说与待证事实分类说最大的不同点在于，待证事实分类说把举证的难易作为证明责任分配的决定性因素，法律要件分类说则不着眼于举证的难易，而是直接从当事人平等原则和事物的盖然性出发设置证明责任分配的原则。根据当事人平等的思想，当事人在诉讼中处于平等的地位，只有适当地分担责任，才能达到法律实现公平正义的目的。原告和被告都没有必要对全部案件事实予以证明，原告应对权利存在的事实举证，被告应对否定权利存在的事实举证，才能实现诉讼的公平。从事物的盖然性考虑，主张法律要件分类说的人认为，世界上任何事物均有其盖然性，对已经发生的事物以“存在不变”为常态，以“消灭变更”为变态。常态为通常的现象，变态为异常的现象。前者为原则，后者为例外。如果让原告就权利存在以及权利变更、消灭的一切要件事实均加以证明的话，原告胜诉的可能性就极少，不利于保护私权。因此，原告仅对权利存在的要件事实举证，被告只就权利消灭、变更的要件事实举证，既有利于保护私权，又符合公平理念。

法律要件分类说与待证事实分类说在将要证明的事实进行分类后才决定其证明责任的分担，这一点是相同的，只是对要件事实分类所依据的标准以及如何分配方面有所不同。

（三）反规范说。摒弃以法律要件确定举证责任分配方法，而考量利益平衡、公平、权利救济等因素，建立多元分配标准或体系，灵活分配举证责任。如危险领域说认为，加害人应就自己控制的危险领域里所发生的事实负举证责任。盖然性说认为，当某一要件事实真伪不明时，应由该要件成立可能性较小因而不利的一方当事人承担不利后果。此外，还有学者主张应依据当事人与证据距离的远近为标准确定举证责任，如果当事人有妨碍举证行为时，应实行举证责任倒置。

二、我国现行法关于举证责任的规定

我国民事诉讼法对举证责任一直比较重视。只要论及举证责任，也就必然谈到举证责任的分配。关于举证责任分配的论述是以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定为根据展开的。该款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。绝大多数教科书都认为，该款规定“既是我国民事诉讼法规定举证责任的一般原则，也是举证责任负担的一般原则”。由于“谁主张，谁举证”在实践中难以独立完成使命，立法者在一些特殊领域作出了“特殊规定”，即举证责任倒置。因为立法者试图通过举证责任倒置来平衡双方之间的实体上的社会地位的差异。我国民诉法及其司法解释以及知识产权法律法规中关于举证责任倒置的规定，主要基于危险领域说或基于当事人与证据距离的远近和获得证据的难易程度等理论。

事实上，笔者认为举证责任倒置并非对“谁主张，谁举证”的完全颠覆，而是由法律预设提出诉讼主张的一方不必对其请求权成立的全部要件事实承担举证责任，仅就部分要件事实（如损害事实，侵权人等）予以证明，而由对方就该诉讼主张成立的另一部分要件事实（如因果关系，过错等）不存在承担举证责任的一种举证责任分配方式。也就是说，即使在举证责任倒置的情况下，仍然应当由提起诉讼的当事人首先承担法定的举证责任。例如，在侵权案件中，环境污染、医疗纠纷案件是典型的举证责任倒置，但不是说所有的事实都是举证责任倒置，关于损害事实仍然由权利人加以证明。

（一）民事诉讼法及相关司法解释中关于举证责任的规定

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，这即是通常所说的“谁主张，谁举证”的举证责任分配一般规则。

2.《证据规定》第四条对几种特殊侵权诉讼的举证责任分配作出了规定，第五条针对合同纠纷案件的举证责任分配作出了规定，第六条针对劳动争议案件的举证责任分配作出了规定。

3.《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

(二)知识产权诉讼中的举证责任规定

知识产权诉讼作为民事诉讼的一种，当然适用于我国民事诉讼法确定的上述举证责任分配规则。然而由于知识产权案件的复杂多样性，知识产权法律关系的特殊性以及当事人举证能力的制约，相关知识产权法律法规亦对举证责任分配作出了一些特殊规定。[4]

1.《著作权法》第五十三条及最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，规定了出版者、制作者对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者对其发行、出租的复制品有合法来源，承担举证责任；出版者尽了合理注意义务的，侵权构成的举证责任转移至著作权人。

2.《专利法》第六十一条第一款规定了因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。此条规定与《证据规定》第四条第一款㈠项遥相呼应。《专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利与法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

3.2013 年8 月30 日新修订的《商标法》第六十四条第一款规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”，第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

4.《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定，权利人能证明对方所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或同一性，同时能证明对方有获取其商业秘密的条件，而对方不能提供或拒不提供其所使用的信息合法来源的，可以认定侵权行为成立。

三、商标侵权纠纷举证责任承担实案分析

甲公司使用其注册商标生产化妆品, 在行业内享受较高声誉。2010 年，甲公司发现市场从事化妆品销售业务的乙公司销售标有其注册商标的假冒洗发水，遂以乙公司侵犯其注册商标专用权为由诉至法院。审理中甲公司提交了证明侵权行为存在的关键证据，即在乙公司处公证购买的洗发水一瓶。该产品外包装标注了甲公司名称及注册商标等，与甲公司产品外包装毫无二致，产品本身外观亦与甲公司产品大致相同。庭审中，乙公司称该洗发水产品就是甲公司生产的产品，因此，如何证明该产品为假冒产品，即非甲公司生产的产品，就成为庭审的焦点。此时，举证责任的分配便会直接导致案件的成败。

在关于销售假冒商标商品侵权纠纷案件中的举证责任分配问题上，有如下两种观点：一种观点认为：原告应当首先举证证明其为合法的商标权人以及被诉侵权产品由被告销售的事实。原告就此证明后，举证责任即转移至被告，由其从销售渠道举证商品来源。根据2001 年10 月27 日修订的《商标法》第五十六条第三款之规定，被告如能就商品合法来源举证，即免除赔偿责任；被告如能证明商品就是来源于原告，则应当认定原告指控证据不足，免除被告的侵权责任，除非原告继续提出反证。理由如下：第一，由于商标的作用是防止来源混淆，从来源上辨别假冒商品是商标保护的本意，因此从来源上辨别假冒商品是最根本最可信的标准；第二，从假冒商品的特征看，在商品同质化、商品流通高度发达的市场经济条件下，许多假冒商品以其与正品的高度混同而以假乱真，纠缠于商品差异的真伪鉴别往往让原告无所适从；第三，要求销售商举证商品来源符合距离证据远近理论；第四，从经验逻辑上讲，商标权人一般不会起诉销售正品的销售商来损害自身信誉及市场份额。[5]另一种观点认为：原告应首先举证证明侵权事实的存在，即由原告首先举证证明被控商品系假冒商品。主要基于如下理由：商标侵权纠纷作为侵权纠纷的一种，一般侵权纠份案件中的举证责任分配原则当然适用于商标侵权纠纷，因此原告应当首先举证证明侵权事实的存在。原告应就被控产品与公司生产的正品之间的差异进行说明或依靠鉴定等手段证明。被告否认这些差异足以证明系假冒商品时，此时才能将举证责任转移至被告。[6]

笔者认为，商标侵权案件作为侵权案件的一种，其中关于举证责任的使用应当首先贯彻民事诉讼举证的一般规则，由主张权利受侵害的原告就法定的侵权构成事实要件（权属、侵权事实、损失等）承担举证责任，被告如果提出新的事实进行抗辩，应就该事实承担举证责任，被告亦可针对原告的证据予以否认和反驳，这种否认和反驳只要足以动摇法官的心证即可。虽然这一规则过分注重法律规定的形式构成，对举证难易、权利救济等未予关注，影响了举证责任分配的实质公平。但我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和知识产权法律法规已经充分注意到这一问题，并力图以“特殊规定”弥补这一规则的僵化。如知识产权案件中对于出版者、销售商侵权实行过错推定，由侵权方就其无过错承担举证责任等。同时，在一般规则与特殊规定均无法解决举证责任的情况下，法官还可以使用《证据规定》第七条的“兜底条款”行使自由裁量权，但该条款必须是在穷尽一般规则和特殊规定后，要件事实仍然处于真伪不明的状态时才能使用。

四、商标侵权纠纷案举证责任承担的理解与处理

首先，上文提及的关于假冒商标侵权纠纷由销售商就商品来源举证，从而判断被控产品是否系假冒的观点，应当是一种举证责任的倒置。综观民诉法及其司法解释或知识产权法律法规，法定举证责任倒置规范并未涉及这一种情况，因此应当是运用《证据规定》第七条自由裁量的结果。

其次，由于商标的基本功能在于区别商品来源，因此从商品是否来源于商标权人来判断被控侵权商品是否是假冒商品是最直接、最根本、最可信的标准。然而笔者认为，如果直接将非假冒商品的举证责任由被告负担，从表面看，被告就商品来源合法举证并不困难，但实践中意味着商标权人只要认为销售商销售了假冒商品即可对其起诉，无需对存在侵权事实举证就可要求对方承担举证责任，这不仅将增加当事人诉累，更将影响社会经济秩序的稳定。

再次，如前所述，假冒商品通常以其与正品的高度混同来达到以假乱真的目的，尤其在二者质量相同或只有细微差别的情况下。然而即使在这种高度混同的情况下，商标权人指认所购产品为假冒产品，必然也应当有其依据；从生活逻辑上讲，商标权人也不会无凭无据起诉非假冒商品，损害其自身市场。商标权人对其产品的生产过程、工艺流程、特殊技法或痕迹以及防伪标记等最为了解，其承担举证责任并非象很多人想象的那样无能为力。如本案中的原告可以就被控侵权产品的外观、构造等细节差异进行释明，履行证据说服责任，也可以依靠鉴定等手段进一步举证产品内在质量差异。至于原告的释明和举证是否足以认定假冒商品，应由法官结合案件具体情况判定。但笔者认为，只有此时才能将举证责任转移至被告销售商。被告如果能够就产品合法来源举证，将依据《商标法》免除赔偿责任；被告如果能够证明其产品销售渠道就是来源于原告，则应当认定其销售的是正品，免除侵权责任。若原告仍然认为其在被告处购买的产品确系假冒，则举证责任再次转移，原告仍需从产品入手证明其主张。

[1][日]松本博之.证明责任的分配[M].新实务民事诉讼法讲座：第2 卷.

[2]叶自强.举证责任及其分配标准[J].民商法论丛，（7），183.

[3][日]雉本朗造，王锡三译.举证责任的分配[M].民事举证责任著作选译[C].重庆：西南政法大学诉讼教研室资料，1987.

[4]冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究[M].北京：中国大百科全书出版社，2001- 2010.

[5]任广科.商标侵权案件销售者不承担赔偿责任的条件及证明责任[J].山东审判，2008，（4）.