司法量刑均衡理论及其实践探索

2014-08-15郭念念樊梦成

黄河水利职业技术学院学报 2014年3期

郭念念，樊梦成

（1．山东大学，山东济南 250100；2．建设银行新疆分行，新疆乌鲁木齐 830002）

0 引言

量刑失衡，总的来说表现为对同一案件或相似案件由于时间不同、区域不同、审级不同、审判人员不同以及其他各种影响因素的不同，做出的判决可能相去甚远。司法实践中出现的量刑不均衡、量刑不公正的现象，引起了社会各界的广泛关注，导致了量刑均衡理论的产生。

1 量刑均衡理论及其实践问题分析

1．1 量刑均衡理论缺陷分析

量刑均衡理论蕴含这几个方面的内容：一是要求对所有的量刑情节法定化，并确定法定化情节对刑期的影响；二是要求对行为的危害程度法定化，如确定“情节严重或危害后果”的具体标准；三是要求排除地域和刑事政策对量刑的影响[1]。这些要求有一定的合理性，但进一步分析，发现它存在不容忽视的缺陷。

1．1．1 量刑均衡化有违刑罚个别化的原则

刑罚个别化原则的提出，是因为刑事古典法学派所强调的报应型的刑罚并未减少西方国家日益增多的刑事犯罪现象。龙勃罗棱的《犯罪人论》[2]和菲利的《可罚性理论及自由意志之否定》，从犯罪原因入手，在批判刑事古典学派的基础上，提出了“决定论”的主张，论证了社会防卫的需要和方案，从而为刑罚个别化的提出奠定了良好的理论基础。刑罚个别化原则认为刑罚的目的不在于惩罚犯罪行为，而是惩罚行为人，即惩罚行为人的反社会性和人身危险性。根据刑罚个别化原则，即使两人在相同情形下，以相同方式实施某种行为，法官也不能对两人判处相同的刑罚，因为他们两人的性格、人格及所产生的社会危害性是不同的。实践中，我国《刑法》对精神错乱者及未成年犯罪等的从宽处罚即体现了这一原则的外延。如果按照量刑均衡化的原则处理所有案件，那么就不利于实现刑罚特殊预防的目的。

1．1．2 量刑均衡化有违差别对待原则

量刑均衡化有违差别对待原则，不利于实现司法公正的目的。目前思想界对正义问题最深刻的认识莫过于罗尔斯的正义论，他指出正义的两条原则：一是每个人都享有其他人所享有的自由，即平等自由的原则；二是社会的一些不平等体系是为了所有人的利益，且符合弱者的最大利益，向所有人开放，此为机会平等和差别对待原则[1]。

由此反观量刑均衡原则，不难发现量刑均衡所能实现的公正只能是形式上的程序公正，而不是司法公正的根本目的——实体公正，因为实质公正必然要求差别对待。由不同的行为人实施的相似的犯罪行为可能触犯了相同的罪名并达到了相同的量刑幅度，但是不能因此而忽视行为人在犯罪动机、意志能力等主观方面的差异，以及因行为所处的时间、地域不同而导致的社会危害性的不同。如果忽视这些差异和不同，一概而论地根据量刑均衡原则得出相同的处罚结论，显然有失公正。

1．1．3 量刑均衡化不利于实现罪责刑相适应原则

机械遵循量刑均衡原则，完全排除相关外界因素的影响，就会不利于实现罪责刑相适应原则。

（1）时间因素。以刑法第三百八十三条规定为例，个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。自1997年刑法颁布以来，10万元人民币的购买力已大幅缩水，在今天，同样的犯罪金额具有悬殊的价值差距和社会危害性。由此看来，完全排除时间对量刑的影响并不合理。

（2）地域因素。《四库全书》中谈及：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”一般情况下，相对于落后地区，发达地区可称得上是盛世。发达地区实际适用的刑罚普遍轻于落后地区，这一现状的存在有其合理性：一是经济发达地区的群众法律意识普遍较强，更加了解犯罪的刑罚惩治，即刑罚的报应型目的，特殊预防更能起到良好的作用；二是经济发达地区的物价水平较高，相同的经济犯罪具有较小的社会危害性；三是经济落后地区失业率较高，如果量刑较轻，团伙作案的数量和比例就会提升。因此，完全排除地域对量刑的影响是不切实际的。

（3）刑事政策因素。所谓刑事政策，是指对于社会危害性和人身危险性基本相同的罪犯，在“严打”期间适用的刑罚普遍重于“严打”前后的标准。在“严打”时期，由于作案数量剧增，为防止社会生活遭到系统性的破坏，从整体最优的角度出发（即为了减少犯罪对整个社会的危害性），采取“偏重”的刑罚，并不违背刑罚初衷，相反，恰恰体现了量刑均衡——充分衡量犯罪行为的社会危害程度。故刑事政策对量刑有一定的积极作用，不应不加以辨别地予以排除。

（4）其他因素。在某一社会条件下，人们认为具有剥夺性的痛苦或者痛苦程度强烈的某些措施，在另一种社会条件下，则可能不被认为痛苦强烈，不被认为是一种剥夺性痛苦；反之亦然。因此，一个国家不同历史时期的刑罚体系、种类以及各种犯罪的法定刑，都不是立法者随心所欲的创作，而是特定政治、经济、文化背景下受社会价值观念影响的产物，刑罚的轻重必须符合国情，适应时代的价值观念。

1．2 量刑均衡实践中出现的问题分析

为了实现量刑均衡，不少学者提出借鉴欧美的做法，制定量刑规范化程序。最高人民法院在全国120多家法院开展量刑规范化试点工作，涉及15种罪名、4．6万余件案例，取得了良好效果，随后于2010年联合相关部门连续颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》等文件，标志着量刑标准化模式开始在全国范围内推广。在这样的背景下，一些学者极力倡导依赖量刑标尺、量刑指南和电脑模型裁定，甚至提出应彻底取消法官的自由裁量权。事实上，美国联邦量刑指南的初衷是约束法官的自由裁量权，然而在实施多年后，却因为“过于机械”、“过分地捆绑法官的手脚”而从“强制性”规范走向“参考性”规范。因此，我们应辩证看待量刑指南的作用，盲目借鉴欧美国家的这一做法显然是有失偏颇的。其实自由裁量权的存在有其合理性：第一，法律无法涵盖和预见所有的具体情况，需要设置自由裁量权以便在具体情况中灵活运用，例如，在不同的犯罪事实中，“情节严重”或“危害后果”的标准不同。第二，现实中的法律规范浩如烟海，法官运用自由裁量权可以确定优先适用何种规范。第三，在刑事程序中，法官为了追求实质正义，需要拥有自由裁量权。

从运行规律上看，量刑指南的制定应是一个动态调整的过程，它不应将抽象的法律规范在具体案件中简单地对号入座，而应把抽象的法律规范与具体的案情相结合。量刑不应是对“刑”进行简单的数学运算，而应对“刑”进行权衡和裁量。实践证明：刑法规定得越具体，漏洞便越多、交叉便越多，便难以调剂特殊情况，适用刑法就越困难。当前，被法律界普遍接受的是刑事近代学派所主张的相对规范主义。其中有代表性的是菲利的主张：“刑事法官必须有自由裁量权，刑事法官不能将自己与环境和社会割裂开来，每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况，而不取决于成文法。”如果以法官素质参差不齐为由过分挤压法官的自由裁量权，将在一定程度上违背量刑规律，最终会导致“量刑”名存实亡。

从上述分析，量刑失衡的成因可能与法官滥用审判权有关，也可能与缺乏统一、具体的量刑指南有关。在这里，我们称前者为“错误”，即主观方面的错误；称后者为“误差”，即不可避免的差异。法官通常认为自由裁量权范围内的量刑差异不是错误，不应追究其主观责任，在这种认识的指导下往往会做出失衡行为。所以我们也应当认识到，虽然量刑中没有自由裁量权行不通，但是对法官的自由裁量权进行适当的控制也确有必要。事实上，这种控制是客观存在的，因为依据实质性的罪刑法定原则，量刑的自由裁量权并不是任意的，而是必须受案件事实及法律规定的限制。

2 实现量刑均衡的对策

为了解决实践中出现的量刑失衡现象，笔者探索性地提出了相关对策。

2．1 总体控制

针对各种量刑情节，从总体上确定自由裁量权的阈值，确保在阈值间的量刑没有实质性差别，从根本上减少不必要的自由裁量权；当然，如果情节明确，在同一阀值内可不断细化量刑子区间。正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条法则；有权力的人使用权力一直到遇有界线的地方才休止”[3]。正是由于制约权力的内在机制不确定、界限不明显，各种司法腐败现象才频频发生。因此，应在合理、可行的范围内最大限度地减少法官的自由裁量权。

总体控制的另一任务是确定“模糊性词语”的外延，如对于 “数额较大”、“数额特别巨大”、“重大损失”、“特别重大损失”等词语，应当规定明确的区间范围[4]；对于尚未规定数额的罚金，可以以非法所得或造成的损失额为基础，规定一定范围内的比例罚金或最低罚金等等。

2．2 动态调整

随着社会的发展，对于量刑均衡原则的法律条文应进行适宜的动态化调整，避免不合理的法律条文对社会造成更大程度的危害，减少公众对法律公正的质疑，树立法律权威。比如，经济类刑事案件主要根据固定金额进行量刑，建议将其与物件指数和人均可支配收入挂钩，或定期进行修改。

2．3 微观调节

法官自由裁量空间应限于阀值区间内，是受约束的“自由”。在此阈值内，通过正确发挥法官主观能动性，不断减少“误差”，使得法律具有普遍适应性和生命力。如“受贿10万判10年，受贿514万判14年”[5]，这就会对已受贿超过10万并仍逍遥法外的人提供这样一种诱惑：与其贪污10万不如贪污100万。故应该微观调节，充分发挥法官的自由裁量权，促进量刑适度分层，保证“罪有应得”的量刑效果。

2．4 制度约束

然而，确定了自由裁量权的阈值，并不意味着法官可以在阈值内“随心所欲”，因为在法律面前微小的错误也是不可容忍的。司法实践证明，应建立健全监督法官自由裁量权的相关制度。

（1）建立公开透明制度。“阳光是最好的防腐剂”，约束法官的自由裁量权。应公开的内容至少包括以下3个方面：一是认定案件事实的证据理由的公开；二是适用法律依据理由的公开；三是量刑理由的公开，量刑的理由应当在判决书中充分展示[6]；四是审判人员身份的相关介绍。

（2）健全内部控制制度。审判部门应健全内部控制制度，加大对自己内部人员的控制。提高审判人员的业务素质就是一项重要举措，如举行相关培训，要求法务人员定期参加电脑模拟案件量刑，帮助其了解到自身判案是否存在畸轻畸重的情况，并及时予以矫正。

（3）建立外部检查和听证制度相结合的事后检查制度。上级单位对案件进行抽样检查时，可邀请当时的控辩双方参与，通过这种方法强制法官在判案时充分听取当事人意见，防其有过于“自由”的权力。

2．5 繁简分流

虽然量刑情节纷繁复杂，但大致可以划分为两类，一类是为法律所明确的量刑情节，情节简单、明了，也是通常所谓的典型的量刑情节；另一类是情节相对繁琐的，非典型的量刑情节。在审判时，可以采取简繁分流的双轨制审判模式，即将案件分为两类，对典型量刑情节根据量刑指南进行定量裁决，而对非典型量刑情节以法官自由裁定为主，最好付之以素质较高的法官来裁定。采用这种双轨制的审判方式有两方面的好处：一方面，适用简易程序的刑事案件量刑幅度较窄，便于刑事法官权衡类似的刑事案件，提高效率；另一方面，裁定非典型性案件的法官能够集中精力，仔细分析案情，发挥自由裁量权，减少重大疑难刑事案件的量刑失衡现象。