王晓明

（长春工业大学 人文学院，吉林 长春1300012）

一、保险条款性质概述

保险一词，在广义上泛指商业保险和社会保险。由于后者具有明显区别于前者的社会保障及福利性质，因此狭义上的“保险”特指商业保险而言。虽然商业保险并不具有如社会保险一样的普遍性和福利性，但随着经济和社会的发展，商业保险行为作为一种逐渐融入社会大众日常生活的民事行为，已渐渐成为影响普通人乃至国家经济发展的重要因素。我国由于市场经济起步较晚，目前依然没有完成经济模式升级转型的任务。这种情况反映在保险业领域，表现为人们虽然逐渐认识和接受了保险这一民事行为，但一方面由于保险受客观经济环境的制约而无法向人们更好地展示自身优势，另一方面，保险市场运行不够规范的现状也在很大程度上限制了保险的发展。现实中，多数投保人对于保险的理解，仅仅局限于财产类保险中机动车辆保险及人身类保险中基本的人寿类保险。相对的，保险人在保险行为当中，往往将注意力局限在如何尽可能与更多的投保人签订保险合同上，而忽视了合同本身存在的问题和漏洞。从实务角度来看，目前关于保险合同的纠纷普遍来自于投保人对于保险人不履行或瑕疵履行先合同义务的不满，及保险人利用合同漏洞合理规避保险责任的问题。综上所述，我国目前关于保险行为的争议，主要集中在保险条款本身性质及其所载明的事项上。

保险条款在概念上分为“形式意义的条款”和“实质意义的条款”，前者仅指存在于保险合同当中的、用以载明双方权利义务关系的书面文件；后者泛指合同中所有涉及双方权利义务事项的内容。在大多数的保险合同中，涉及双方权利义务的事项多集中记载在一种事先制定的书面文件上，因此我们所谓的“保险条款”（以下简称“条款”）一般专指“形式意义的条款”。条款对于保险合同来说意义十分重大，因保险行为是一种专业性较强的民事行为，对于初涉此领域的投保人来说，对合同内容的掌握及相关概念的理解能力，必然不如运营保险的保险人。这种在实际当中所形成的不平等，极易造成道德风险的发生。而条款的存在，正是平衡这种差距的最有效手段之一。由此可见，条款是保险合同中明确双方权利义务，保护投保人及被保险人或受益人合法权益，预防保险人合理规避责任，同时也有效保护保险人自身权益的重要载体。

二、我国保险合同条款的现状

由于保险合同是一种典型的格式合同和附和合同，而条款又是明确双方权利义务的最主要载体，故而其又被称为“格式条款”。条款名义上虽为保险人单方面制定，但实际上其内容的最终确定权却掌握在保险监管部门手中。因此，保险条款实际加入了保险监管部门对于保险行为进行管理的意志。同时，通过对条款相关内容的分析，能够很清楚地看出其对于投保人或被保险人的积极作用。由于保险合同中双方信息掌握对称性很低，因此条款就是弥补这种缺失的最有效手段之一。不过，在我国目前的保险实务当中，绝大多数的投保人并没有认识到条款的重要性。他们对于所要投保的保险合同的性质及内容的了解，往往来自于保险业务人员的口头描述甚至是毫无根据的承诺。这种局限于口头表述的表达方式，在发生争议需要取证时基本起不到任何举证作用，由此使得关于“保险人合理履行如实告知义务”的争议在保险诉讼当中占有很大比重。同时，作为出具格式合同的保险人，其自身也没有对条款做到应有的重视。在实务中，保险人仅将格式条款作为一种口头表述的依据而已，甚至将其作为一种保险商品的宣传手段来看待。这种对于格式条款的忽视，使得一些不法分子利用保险人主观上的疏忽进行保险欺诈，从而损害了保险人的合法利益。

除去以上双方当事人的因素外，保险监管部门对于条款格式方面的规定不够完善，也是导致其失去应有作用的一个重要原因。目前，各类保险合同的对应性条款，往往是以独立形式存在的，即除少数强制性保险合同之外，绝大多数的自愿性保险合同的条款都是与保险合同的其他组成部分相分离的。由于投保人或被保险人的关注点多数集中在保险单当中，所以在双方接洽之时到合同生效之后——这段最为关键的期限内，投保人基本上没有过多关注过条款内容。由于保险单通常是双方当事人签字盖章宣布合同正式生效的唯一载体，因此投保人习惯性地认为保险单载明了合同的所有内容。这种存在漏洞的思维，一方面是由于保险人对于条款的忽视或有意忽视所导致，另一方面更是监管部门没有对条款的“出具”做更进一步的规定造成的，即监管部门对于条款的重视仅仅集中在其内容的制定上，而没有对条款的出具方式和生效方式做更加明晰的规定。这使得条款这一本来十分重要的合同组成部分，一直处在一个尴尬的位置上。

三、保险条款作用的法理分析

（一）如实告知义务为先合同义务

理论上，保险人在接到投保人的要约之后，需根据实际情况对投保人的身份、保险标的情况、被保险人的资格等问题进行实际考察。根据法律规定，投保人对于保险人的问询考察行为，须做出如实的和详尽的解答。这种对“如实告知义务”的履行，是保险合同成立的前提。不过，在保险实务当中，保险人为了实现利益最大化和尽可能多的占有保险市场的份额，往往是通过各种方式向不特定的社会公众推销自己的保险产品。所以，在通常情况下，合同的实际发起者并不是投保人，而是保险人；使得合同能够顺利签订的并不是投保人的“要约行为”，而是保险人的“要约邀请行为”。因此，保险人对于自身“如实告知义务”的履行，实际上就成为了合同最终是否订立的决定性因素。当然，无论是投保人还是保险人，其做出想要订立保险合同的意思表示之后，都需要对方的肯定的答复方可达成合意。而双方基于一定条件达成的合意，需以自己已充分了解对方相关情况为前提。如前所述，双方对对方的了解基于对方对相关问题的答复和解释，由此可见，保险合同中的“如实告知义务”是典型的先合同义务。强调这一点，也是为了突显保险合同的最大诚信性。

（二）保险条款的存在是如实告知义务得以履行的前提

条款在出具时间上先于保险单。仅从投保人一方来看，其对于保险合同的了解，基本局限于保险人的解释。这种解释在理论上分为“口头解释”和“书面解释”，即一个完整的解释行为包括：使投保人对想要投保的保险商品有一个大概知晓的语言表述，及加深其对相关权利义务事项或免责事由的全面了解的书面文件，即条款。可见，投保人的问询行为和保险人的解释行为，都是合同订立的前提，双方对于问题的提出和解答，均不构成对合同的承诺，而仅仅是先合同行为的一种体现。由此，保险人出具保险条款的行为，并不是对投保人投保行为的一种肯定式回应，即承诺，而仅仅是根据法律及行业习惯作出的一种解释行为而已。保险单则不同，当保险人向投保人出具保险单时，意味着双方已就合同相关事项达成合意，合同已然成立了。这一点，也是条款不同于保险单的一个重要区别。但是，也正是由于这一点，条款的效力才一直被忽视。实务中，双方当事人都将条款视作如实告知义务的形式载体之一，但却又都忽视了条款的意义并非仅体现在对如实告知义务的完全履行上，同时是否出具条款也并不必然导致合同是否成立，因此条款逐渐的沦为了一种形式主义的牺牲品，甚至成为了保险人手中推销保险商品的宣传单。

条款先于合同订立存在的实际，是由其自身作用和性质决定的。保险人针对投保人所提出的问题而进行的解答，虽形式上主要以口头表述为主，但其表述行为必须围绕着条款的相关内容进行，不可随意解答甚至欺诈投保人。从这一点上看，条款所记载的事项是保险人履行如实告知义务的核心内容。投保人对于保险合同的期待，就是合同是否能够为其提供保险保障，或能够提供到何种程度的保障，这也是保险合同得以订立的基本前提。由于人们对保险相关知识缺乏了解，很多投保人并不能正确理解“保险保障”的真正含义。造成这种情况的原因，很大程度上归责于保险人没有很好的围绕条款对投保人进行解释。可见，保险人的如实告知义务，必须以保险合同所对应的条款为依据。正是由于条款如此重要，一些学者将仅属于保险人的如实告知义务称为“说明义务”，以突出保险人对条款所负有的解释和阐述的责任。

（三）格式条款是明确双方权、义、责的最重要载体

保险合同是由多种书面文件所组成的，因此各个文件之间的分工十分明确。虽然基于商业角度考虑，保险单在实际当中承载了一部分对双方权利、义务的说明记载功能，但这种记载具有明显的独特性和单一性，即同样的保险商品，针对不同的保险标的或使用用途，保险单对双方权利和义务的记载可以完全不同。而条款则不然，同一种类的保险商品的格式条款完全一致，因其记载的是此种保险合同中双方最基本的权责，故而无需进行更进一步的划分，这也是保险合同格式性的体现。

关于合同免责事由的记载，也仅体现在条款当中。由于保险合同是一种专业性很强的民事合同，因此其对于免责事由的规定也较为复杂。鉴于此，《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款……未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。此种立法规定，正是为了平衡双方对保险信息资源享有方面的差距，维护保险合同的公平公正。但是，在实务中，关于保险合同免责条款的争议依然屡见不鲜。主要表现为：一方面，投保人指责保险人没有本着最大诚信原则提醒其注意条款中关于免责事由的内容；另一方面，保险人以双方在保险单上签字盖章为由，主张自己已完全尽到了说明及提醒义务。虽然根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）中第11条第2款：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，法院在审理类似案件时有了一定的依据，但何为“常人能够理解”？尤其是不存在书面而仅有口头形式的解释说明行为时如何举证？这些问题使得同一类的诉讼纠纷，往往得到的是完全不同的审判结果。诉讼结果上的分歧，又在一定程度上增加了社会公众对保险的误解，导致保险业发展受阻。

四、完善保险格式条款的法律建议

（一）从形式上完善格式条款

在我国目前的立法实践当中，并没有明确条款的具体内容。我国《保险法》第18条对保险合同的内容作了规定，但并没有明确哪些属于条款所应载明的内容。由此可见，我国的立法实践和保险实务对于保险合同及保险行为的规定，存在两种不同的观点，即立法角度所关注的是合同内容是否齐整，而实务角度的着眼点则是不同的格式文件所起到的作用。所以说，在现有的法律法规当中，并不能找到明确条款“地位”或“作用”的条文内容。从实务角度看，我国目前保险市场的运营依据，更多的是依赖保险监管部门的部门规章和行业规定，《保险法》或相关司法解释更多时候起到的仅仅是指导或解决争议的作用。笔者认为，这种立法体例虽并无不妥，但从条款之于保险合同的重要性上看，立法者应以立法的方式明确条款及其他格式性文件的基本样式。之所以如此，是因为目前我国保险诉讼中，关于保险人是否完全的履行了如实告知义务的纠纷占有很大比例。审判中，一方面保险人无法举证《解释（二）》第13条第2款所要求的经过双方签字盖章的条款；另一方面，投保人也很难理清条款与其他组成保险合同的格式性文件之间的关系，即当其他类格式文件均存在双方签字盖章的情形下，无严格确认方式的条款的效力究竟如何确定。这种条款与其他文件之间的自相矛盾的问题，只能通过立法的途径加以解决。笔者认为，应完善现有条款的文本格式，即明确其作为证明保险人先合同义务履行的证明文件的效力。要做到这一点，必须在现有的条款形式中加入双方签字盖章的内容，由此不单可以明确条款自身的地位和效力，也能够更严格的确定保险人出具条款的行为方式，使得条款不单在样式上，同时也在方式上得到更进一步的完善，发挥其对于保险人先合同义务的有效补充作用。

（二）在法律后果上提升格式条款的地位

条款是保险人履行如实告知义务的核心内容，而如实告知义务是一种典型的先合同义务和不真正义务，即当保险人违反了如实告知义务时，通常情况下投保人只能申请撤销合同，而不能申请赔偿。根据我国《合同法》第42条第2款：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，投保人若有证据证明保险人存在以上情形的话，是可以申请损害赔偿的。但由于保险合同的订立与生效是两个在效力上和时间上都有区别的概念，因此投保人往往没有足够的证据来证明自己由于对保险合同的信赖所产生的损失。例如，一人以自己为投保人和被保险人，以子女为受益人，与保险人签订了一份以死亡为保险事故的人身保险合同。根据合同格式条款的规定，被保险人自杀的情形属于责任免除的事由，但由于保险人的疏忽，并未向投保人明确告知该事项。事后，被保险人因故轻生，其子女以受益人的身份向保险人申请保险赔偿时遭到拒绝，理由是被保险人死亡的原因属于合同约定的免责事由。从该案例上看，保险人的拒赔理由有理有据，但为人们所忽略的是，投保人在与保险人签订保险合同之时，已然因该合同的保障功能而对其产生了一种期待利益。而保险人没有根据合同约定完全的履行如实告知等先合同义务，显然是损害了投保人的这种期待利益。虽然此种利益很难为投保人所举证，但我们不应当简单的忽视对这种利益损害的事实，尤其是在涉及人身安全和健康等问题的人身保险合同中，更不能生硬的将被保险人的违约行为一概视为拒赔的理由。笔者认为，保险合同在订立之时，保险人因自身条件所享有的优势十分明显，虽法律和行业规定在合同生效过程当中通过各自的作用来平衡这种缺失，但毕竟投保人相比于保险人来说，依然是弱势群体。其能够尽量保护自己权益的阶段，仍然是合同订立之时。所以，当出现保险人违反如实告知义务的情形时，法律应除合同解除权之外视情况赋予投保人在符合法律规定条件时享有损害赔偿请求权。该权利的获得，除了以有实际损失为前提外，还应加入对期待利益的损害。这两种取得损害赔偿请求权的条件，应以保险人对条款未尽说明义务为前提。也就是说，对条款的不说明或瑕疵说明，不单会导致合同的解除，也可能导致保险人因此而承担的缔约过失责任。

条款是保险合同的核心内容，虽在实务当中它不像保险单等其他格式文件受到更多的关注，但实际作用并不单单限于合同的订立，而是贯穿于合同的始终。由于长期不良的保险习惯和立法方面的缺失，条款在我国一直得不到重视。随着经济的发展及立法的完善，条款的作用将越来越突显，对其进行重新的规划和制定，不单关系到我国保险业的发展进程，也关系到相关法律法规的完善。

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