黄世斌，曹晓东

（1.合肥市人民检察院，安徽 合肥230022；2.合肥市城郊检察院，安徽 合肥230061）

“每一个社会均有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者，但是这种权力也可能被滥用，而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[1]2012年新《刑事诉讼法》）第93条明确要求检察机关对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性进行审查（以下简称捕后羁押必要性审查），以防范逮捕及捕后羁押权可能被滥用，此规定正式确立了检察机关的捕后羁押必要性审查的主体地位，为应由谁来行使捕后羁押必要性审查职能的争论暂时画上了一个句号。不过争论随之又起，检察机关内部应该具体由哪个或哪些职能部门负责捕后羁押必要性审查，观点不尽一致。笔者试图以我国捕后羁押必要性审查程序的历史发展为线索，以新《刑事诉讼法》第93条规定为坐标，尝试对当前争论焦点做一分析，以期提出哪个检察业务部门更适合作为检察机关捕后羁押必要性审查的具体执行者。

一、捕后羁押必要性审查主体的争议与试点工作的开展

1996年修正的现行《刑事诉讼法》只有逮捕必要性审查的规定，并没有明确的捕后羁押必要性审查规定，自然也就没有提及捕后羁押必要性审查职能在公安司法机关之间如何分配的问题，但是随后有关确立我国逮捕与羁押分离制度，进行捕后羁押必要性审查的呼声不绝于耳，理论与实务部门也对应该由谁行使捕后羁押必要性审查职能争论不休，一直持续到2012年3月14日新《刑事诉讼法》出台才告一段落。

在长期的刑事司法实践中，我国捕后羁押率一直较高，超期羁押屡禁不绝，要求改革现有强制措施，对捕后羁押必要性进行审查的声音不断，理论与实务部门在捕后羁押必要性审查程序的具体设想中，对由谁来承担捕后羁押必要性审查职能呈对立的态势。理论界多倾向于借鉴西方羁押制度，由审判机关行使捕后羁押必要性审查职能。如有的提议，“羁押的批准权由法院专门设置的预审法官3人组成合议庭行使。”[2]有的建议，“羁押决定应当由法院的法官决定，而不能由检察官决定……之所以如此，主要是因为在西方的传统中法院才是真正的司法机关”，“西方各国对于审前羁押均实行司法决定的制度，即只有法院才能决定是否对等候审判的人进行羁押。”“其目的就是防止国家权力的滥用，防止公民的基本自由遭到恣意的侵犯。”[3]而且，需要注意的是，西方国家的其他强制措施决定权也大都由法院或法官行使，“在西方，羁押是由法官决定的，不羁押也是由法官决定的。也就是说，与羁押并列的保释、监视居住等措施，都应当由法官来决定，不存在由警察或检察官决定保释或监视居住的情形。之所以如此，是因为保释以及取保候审和羁押一道，共同构成法官决定是否限制公民人身自由的两个方面。”[4]西方国家把羁押等强制措施的决定权交由法官行使主要基于法官独立原则。1949年德国基本法规定“法官独立，只服从法律”[5]；1946年日本战后宪法也规定：“所有法官按照良心独立行使自己的职权，只受宪法与法律约束。”[6]而且，这些国家负责对侦查行为进行控制和监督的法院（法官），与负责该案件的实体审判的法院（法官）是分设的，即预审法官或者治安法院（法官）、侦查法院（法官）负责强制措施的审查，刑事审判法院（法官）负责案件的实体审查，二者独立行使职权，互不隶属，因为这样能够避免刑事审判法官受侦查、预审的影响，先入为主，保证刑事审判法官在审判时的中立性和刑事审判的公正性。[7]

司法实务部门特别是检察机关则立足于检察机关法律监督机关的职能定位，多倾向于由检察机关行使捕后羁押必要性审查职能。有的提出，“随着案件的流程进度,侦查机关、审查起诉部门、法院刑事审判庭都应建立羁押必要性审查的工作机制,将羁押必要性审查常态化。”[8]有的认为，“羁押必要性评估，是指检察机关对已经在押的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间是否存在继续羁押的必要性而进行量化分析的工作制度，即综合犯罪嫌疑人、被告人逮捕时依据条件的变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素，评判有无继续羁押的必要性，根据评判结果作出是否向有关办案单位发出变更强制措施的建议，其目的是为了及时发现和纠正不当羁押或超期羁押，保护被羁押者的合法权益。”[9]还有的提出，“建立由驻看守所检察官根据在押人员羁押必要性的情况，向办案单位提出变更强制措施检察建议的一种捕后羁押必要性审查救济机制。”[10]等等。

在理论上争论不断的同时，捕后羁押必要性审查的试点工作也逐渐展开。2009年下半年捕后羁押必要性审查试点工作开始在湖北、山东等地的检察机关展开。2010年3月全国人大代表秦希燕在当年全国“两会”召开之际，递交了一份“关于尽快建立羁押必要性审查机制、减少羁押的建议”引起了实务部门的注意。[11]最高人民检察院随后决定在各省选择两个市或县（区）检察院开展捕后羁押必要性试点工作，试点地方检察机关也纷纷出台了捕后羁押必要性审查的工作机制。[12]笔者所在省的试点检察机关也以探索驻所检察室“羁押必要性评估和提出变更强制措施检察建议”为主要内容，有条不紊地推进捕后羁押必要性审查的试点工作。[13]

无论是西方国家把捕后羁押必要性审查交由法院或法官行使，还是我国捕后羁押必要性审查试点工作大都把捕后羁押必要性审查交由检察机关或检察官行使，乃至于把捕后羁押必要性审查交由其他机关或人员行使，都“与个人品行素养无关，更与法官检察官孰优孰劣无关，而是从制度层面考量的结果，故就相关问题的思考必须跳出单纯人的思考层次，才不致陷入不必要的争执之中”。[14]我国宪法、刑事诉讼法均规定了人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权或检察权，不受行政机关、社会团体或个人干涉。据此，我国司法独立的方式具有集体性，不同于西方的“法官独立”，即由法官独立行使职权不受干涉；而是“法院独立”、“检察院独立”，即人民法院、人民检察院是作为一个组织整体，集体对审判权、检察权的行使负责，不是由法官、检察官个人独立行使职权。[15]可见，我国实行的是法院审判独立而非法官审判独立，实践中法院庭长、院长、审判委员会往往会影响乃至于决定最终的裁判结果。而且，我国的法院体制也不同于西方，只有一套审判系统，没有专门的侦查法院、预审法院或者治安法院。因此，在我国现行宪政体制与刑事司法体制下，如果由法院来行使捕后羁押必要性审查职能后，又由法院决定同一案件的最终裁判，将会在制度上、实践中产生难题，容易出现法院审前预判预断，损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。法院作为刑事司法的最终裁决者，其前期的捕后羁押必要性审查可能会影响到它最终所作裁决的公正性。

当然，检察机关进行捕后羁押必要性审查也面临着与审判机关类似的问题。检察机关多年的审查逮捕工作实践经验也显示，批捕权与公诉权分由两个不同部门行使，有时会提高逮捕条件，把批捕条件等同于起诉条件，在批捕时就考虑案件能否起诉。因此，无论是逮捕必要性审查，还是捕后羁押必要性审查，都可能会对检察机关后期办理同一案件产生影响，不过宪法、法律既然赋予了检察机关的法律监督职能，而且从近年来检察机关捕后羁押必要性审查试点工作中也可以发现，只要检察机关加强内部制约，做好各业务部门的职权配置，就可以把这些问题的不利影响减少到最少。从整个刑事诉讼程序上来说，如果把一个案件犯罪嫌疑人、被告人的逮捕必要性审查、捕后羁押必要性审查与起诉均交由检察机关确实存在一定问题，但是可以通过审判机关的终局裁判来检验、制约与把关。如果把逮捕必要性审查、捕后羁押必要性审查与审判都交给审判机关，最后再由审判机关来作终局裁决，案件应该由谁来把关呢？两相比较，孰优孰劣不言自明。

因此，把捕后羁押必要性审查交给检察机关或者审判机关均有利弊。基于此，只有作出利弊权衡，取其利大于弊的方式，而在现有宪政体系下，无论从理论还是从实践出发，新《刑事诉讼法》第93条把捕后羁押必要性审查职能交给检察机关都是一种合理的选择。“一方面，由检察机关担任羁押审查主体，符合我国《宪法》关于检察机关享有逮捕批准权的规定，对《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》等法律法规以及整个国家刑事法律制度的变动与冲击都是最小的；另一方面，检察机关具有专门负责审查逮捕的机构和人员，在组织机构、人员配备、工作经验等方面都有进行羁押审查的良好基础。”[16]而且，检察机关日渐完备与合理的内设机构与内部职权配置在一定程度上也为检察机关优化内部制约机制，履行捕后羁押必要性审查职能奠定了坚实的基础。

二、检察机关捕后羁押必要性审查职能的确立与争议再起

新《刑事诉讼法》第93条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此正式确立了检察机关为行使捕后羁押必要性审查职能的主体。

一方面，新《刑事诉讼法》第93条明确了检察机关为捕后羁押必要性审查的主体，而且仅确立了检察机关为捕后羁押必要性审查主体。有人认为，新《刑事诉讼法》第93条直接或间接地规定了人民检察院与有关机关两个羁押必要性审查主体。[17]对此，笔者不敢苟同。首先，从该条的语法与逻辑结构分析，“人民检察院”是仅有的“应当对羁押的必要性进行审查”的主语，没有与人民检察院并列作为“应当对羁押的必要性进行审查”主语的词语存在。条文中的“有关机关”只是在检察机关进行捕后羁押必要性审查以后，认为犯罪嫌疑人、被告人“不需要继续羁押”，而接受检察机关对犯罪嫌疑人、被告人“予以释放或者变更强制措施”这一检察建议的对象。其次，从“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”这一规定来看，“有关机关”只是在接到检察机关有关“释放或者变更强制措施”建议后，承担审查犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕这一强制措施是否适当，是继续羁押还是释放或变更为其他强制措施职责的机关。“有关机关”此时的工作只是对检察机关进行捕后羁押必要性审查后对其发出检察建议的一种回应，它可能也会涉及到对羁押是否合适问题的审查，但并不完全是，还可能涉及到其他一些问题的审查与核实。当然，这里的“有关机关”无论从理论上分析，还是从实际上判断，也应该包括检察机关自己，因此用“有关机关或部门”可能更为合适，或者将省级以下的检察机关决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的捕后羁押必要性审查职责交给其上一级的检察机关行使。最后，需说明的是，本条确立的检察机关羁押必要性审查是对“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后”进行的羁押必要性审查，不涉及刑事拘留后的羁押必要性审查问题。

另一方面，新《刑事诉讼法》第93条明确了检察机关捕后羁押必要性审查的两项职能。首先是检察机关对犯罪嫌疑人、被告人被捕后的羁押必要性进行定期审查的职能，其目的在于改变目前批捕后“无人过问、一押到底”的糟糕现状。捕后羁押必要性审查与捕前逮捕必要性审查的重点不同，逮捕必要性审查多将不逮捕是否会实施新的犯罪、毁灭、伪造证据等作为审查重点，而捕后一定时期内的羁押必要性审查则多是审查犯罪嫌疑人、被告人有无继续危害社会的可能，能否保障刑事诉讼的顺利进行。[18]其次是检察机关进行捕后羁押必要性审查后，认为对犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的，有向有关机关提出“予以释放或者变更强制措施”的检察建议权。注意，此时检察机关只是检察建议权，这与逮捕必要性审查的决定权不同，建议的性质决定了检察建议①有关检察建议的性质、适用等参见最高人民检察院于2009年制定的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》。不具有法律的强制力，“意味着羁押必要性审查结果的处理存在着或然性，即是否采纳建议予以释放或者变更强制措施，由被建议的有关机关自行决定，检察机关不能越俎代庖。”[19]

新《刑事诉讼法》第93条确立了检察机关行使羁押必要性审查职能之后，围绕着捕后羁押必要性审查具体程序设计的讨论又随之展开，其中一个讨论的重点就是检察机关在其内设业务部门中如何配置捕后羁押必要性审查工作，即检察机关是分诉讼保险至今还没有办下来，我们成了无地的农民，以后的日子真不知道怎么过。”村民提出，工业园的建设需要大批劳动力，村民以后可以进厂上班。然而，据村民反映，工业园开工建设以来，从未在本地招用劳动力，工程建设都是由外地人完成，理由是本地人工程建设资质不够。

经调查，该镇工业园属于县政府招商引资项目，项目占地18000亩，规划6年建成，园区内将建成两个大型陶瓷企业和矿石原料配送中心，由于该镇地处平原，地势平坦，耕地较多，该工业园区占用大片优质耕地，征地涉及4个村10个小组，将近2500人的耕地，包括该镇原来的“双低”油菜种植示范基地（如今只剩下一座农业示范基地的宣传栏）。村民认为陶瓷工业有污染，该地临近浠水河和长江，工业园的建成必然给该地环境造成严重后果。该镇处于大河下游，黄沙资源丰富，由于黄沙开采权管理不完善，引起较多纠纷（出现械斗、寻衅滋事）。我们对农民解决纠纷的主要方式作了问卷调查。

图4 农民解决纠纷的主要方式的问卷调查统计

调查中发现，村干部在农村社会中是一个很“特殊”的群体。一方面要积极完成上级分配的任务，另一方面又要笼络经济条件好或者“高门大户”、兄弟众多的农村精英群体甚至那些“狠人”，对部分老百姓还得苦口婆心的好言相劝，以确保自己在村委中的地位。调查中很多农民反映村干部欺软（老实农民）怕硬（“地头蛇”）。一位村支书道出了他们的心声：“他们（流氓地痞）在村里搞事，我们也烦，毕竟我也是个党员，只要他们（流氓地痞）不把事情搞大，村干部没必要得罪他们，况且有时候村里有些事也需要他们帮忙。”通过统计数据不难发现普通百姓对村干部的感情是很复杂的，一方面他们对村干部的“不作为”强烈不满：但另一方面他们也需要村干部出面来维护自己的利益。

（四）丁村访谈录

丁村，地处偏远地区，丘陵地形，资源分布不均，发展程度也有较大区别，环境恶化。

关于该村治安状况，村民认为大问题没有，主要是赌博严重，基层派出所工作不到位，有的民警还充当保护伞。有的村干部带头组织赌博。富裕的村子，那么少数几个人控制了村里的选举，穷的村子，村干部没人愿意干。有些村干部凭借自己在村里的“地位”，搞第二产业，如推销保险，根本没把村里的工作放在心上。

表1 襄阳市襄州区某镇部分村支书在职期间兼任职务的情形

在调查中，了解到一些村干部的工资待遇状况，每个村每年的干部工资都是不等的，而且是按年发，一年也就五千左右，有时还会拖欠，干部没有工作积极性。由于农村基层干部的工资是由地方财政负责，不是固定透明的，待遇低很容易挫伤工作积极性。在经济发展较快的农村地区，“村干部”职务是“香饽饽”，在经济落后地区，出现“村干部”职务无人竞选的局面。

在赴丁村的路上，我们注意到田地开垦较好，于是询问了该村农业补贴是否到位的问题。村民认为：“国家补贴倒是有，但我们不清楚国家具体的补贴政策，存折上有多少（国家农业补贴直接汇到农民的银行账户上），我们拿多少。虽说有补贴，除了我们这些能动的老头子，没有多少人愿意种田，划不来（不划算）。村里的一些基本信息都不公开，村干部也懒得解释”。可见，村务信息公开的落实是一个关键的环节。

丁村的突出问题是环境污染。村民们反映，河里的水像牛奶一样，都是上面石料厂的问题，“以前河里的水挑起来就可以喝，现在周边的人吃水都成问题。村里和石料厂有合同，村干部也没办法，向上边（政府、环保局）反映、上边不解决。上边检查的时候，石料厂花几个钱就能摆平。环境污染伴随工业化、城市化而来的问题，现在已经侵害到原本偏僻但安宁的山间农村。我们调查了村民对政府解决环境污染问题方式结果不满意的表达方式。

图5 你对政府解决问题方式、结果不满意，你会怎么做？的问卷调查统计

在调查中我们还发现几个关于上访的现象：其一，各级干部不惜一切代价严防上访。某村村民进京上访，在京遭地方政府人员扣留，县政府去市里“取”人，村里去县里“取”人，后来村里被镇政府罚款1、4万元（从村里的财政补贴资金里扣除），理由是该村有人上访。其二，对上访行为态度漠然。笔者以信访人员的身份找某镇政府信访接待人员时，该政府工作人员态度消极，不理不睬。当问及当地村民所反映的问题时，工作人员以“不清楚”、“不知道”来回应。笔者要求查看可以对村民公开的材料时，（土地审批手续、招商引资计划书等），工作人员以“你们无权利看”予以拒绝。政府工作人员对农民利益诉求表现出的冷漠，是农民上访的重要因素。

二、综合分析

一、农村“黑恶势力”。“黑恶势力”染指基层政权或与某些村干部勾结，公开控制农村公共工程建设、资源开发、土地买卖等项目，从中获取经济利益。

二、征地补偿的公正分配。县乡两级政府的误区，是以行政命令征用农村土地，农村耕地减少，进一步加剧农村政权空心化，政府为获得政绩以及实际利益，不顾国家大局，以牺牲农业为代价换取工业的发展。

三、“低保”分配监管不力。“低保”分配从制度上应由审计、财政、民政三个部门监管，实际上只有民政一个部门在管理、分配不合理，以致出现“开轿车的吃低保”的现象。“民不患寡而患不均”，农民不能从中央政策中得到公平实惠，加剧了对基层政府的不满。当然，由于经济发展水平不同，各地村民对“低保”分配问题的看法也各不相同。

四、环境污染严重。地区产业升级，大量“三高”产业向中部农村地区转移，农村环境污染严重，生存空间与生活质量被侵害。

五、基层民主制度不健全。村务信息不公开，老百姓对国家农业政策缺乏了解（如农业补贴项目、补助数额），容易引起农民对基层政府或村级组织的误解。笔者在调查中发现有些地区农村低保的分配并不存在徇私的问题，但由于名额有限，部分困难家庭没有拿到“低保”，怨言较大；村务信息的不公开也可能导致农村基层干部的腐败，老百姓很难从国家的惠农政策中受益。

六、赌博问题严重。由赌博引发的恶性治安事件较多，也影响家庭和睦、邻里关系。由于村干部支配农村公共资源的权力减弱，出现村干部“不作为”的情况，对村里的聚众赌博、债务纠纷引起的刑事案件知情不报；村民由于法制观念不强，加上聚赌能带来经济收益，因而有意隐瞒；同时，由于基层派出所警力有限，民警认识不到位，主动工作意识不强，对于赌博行为缺乏监管。因此，由赌博而引发的治安问题显得特别突出。

通过调查，我们发现，由于村级组织行政化倾向严重，村级组织（村“两委”）在农民权益维护中不能发挥应有作用。由于当代农民的权利意识勃兴，以刑事治安惩处的方式和缺乏人情味的官僚制行政手段去应对农民的利益诉求，反而会使矛盾潜伏化，甚至长期抑而不发，可一旦矛盾触发，极易形成冲击社会正常秩序的力量，引发社会动荡。从调查中我们发现影响农村治安稳定的因素不少，但最重要的问题是村级组织瘫痪，农民对基层政府不信任，环境恶化。

在这个巨变的年代，乡村已不再是一个封闭的环境，它与外部环境的互动成为常态。这个格局挑战了既有的农村秩序的模式，从而带来了新的问题。由此，社会管理工作必须以动态的、与时俱进的思想认识农村问题，公安机关作为国家政权管理部门，尤其是深入到乡村的派出所，正面临着如何认识和管理农村治安新形势的重要任务。

[1]赵树凯.乡镇治理与政府制度化[M].北京:商务印书馆,2010:34.

[2]陈柏峰.乡村江湖：两湖平原“混混”研究[M].北京:中国政法大学出版社,2011:1.